Acórdão Nº XXX/09 – 17.DEZ – Plenário da 1ª Secção
Processo Nº XXX/09
- A “Estradas de Portugal, SA” vem interpor recurso a este tribunal, na sequência da decisão do acórdão anterior, no qual, em sede de fiscalização prévia, se recusou o visto do contrato de subconcessão relativo à concepção, construção, aumento do número de vias, beneficiação, financiamento, exploração e conservação de diversos lanços de auto-estrada e de vias, genericamente designada por SUBCONCESSÃO DA AUTO-ESTRADA PARA SÍTIO NENHUM, celebrado entre aquela e a empresa construtora Paisagens de Alcatrão.
- DOS FACTOS
a) São dados como provados os mesmos factos do Acórdão recorrido.
- DO DIREITO
1.Não colhe o argumento de aplicação do artigo 99º do Código dos Contratos Públicos porquanto a matéria em apreço se refere à alteração das regras concursais da 1ª para a 2ª fase e não quanto ao conteúdo dos contratos celebrados com a concessionária.
2.Também não é admissível a aplicação do Decreto-Lei 55/99, uma vez que o mesmo foi integralmente revogado pelo Decreto-Lei 18/2008, de 29 de Janeiro, no seu artigo 14º, nº 1, alínea d).
3.Não pode ter acolhimento o entendimento de que o artigo 5º do Regime das Parcerias Público-Privadas estabelece um princípio imperativo de repartição de riscos no sentido de ambas as partes deverem suportar de forma equilibrada os riscos decorrentes de uma parceria. Uma melhor leitura do artigo 5º conjugado, quanto ao risco, com o artigo 7º vai no sentido de que o risco em situação de força maior deve ser, tanto quanto possível, transferido para o parceiro privado (artigo 7º, d), in fine do Decreto-Lei 86/2003, de 26 de Abril). O que o artigo 5º pretende é uma repartição de responsabilidades, determinando que preferencialmente cabe ao parceiro público o acompanhamento e o controlo de execução do objecto da parceria e ao parceiro privado cabe o financiamento, o exercício e a gestão da actividade contratada.
4.Não fica provado que a alteração na conjuntura financeira global produzisse um efeito de aumento proporcional nas propostas apresentadas na 1ª fase do concurso por forma a manter em situação de igualdade todas as empresas concorrentes, pois a simples enunciação desta suposição por parte das “Estradas de Portugal, SA” não prova o seu conteúdo. “Quem alega os factos tem que os provar.
5.Tratando-se da gestão de dinheiros públicos, não basta dizer que há um prazo melhor. Há que traduzir, por um lado, a eficiência desse prazo num valor económico e, por outro lado, justificar o aumento da despesa e assegurar que essa mesma despesa tem cabimento orçamental, sob pena de se colocar em causa o interesse público.
6.Na discussão do interesse público não se deve ir ao extremo de uma posição objectivista, nem ao de uma posição subjectivista, nem se poderá pôr em causa a legalidade.
7.O que está em causa é a violação do princípio da legalidade, desde logo o princípio da estabilidade do Procedimento Concursal, de onde resultaria afectado o princípio da imparcialidade, da transparência, da igualdade e da tutela dos direitos e interesses legítimos dos particulares.
- CONCLUSÕES
- Não se aplica o artigo 48º da LOPTC, uma vez que o valor dos contratos excede o valor fixado na Lei do Orçamento.
- A fiscalização prévia não se prende apenas com a necessidade de aferição da despesa face ao cabimento orçamental, mas também com o controlo das responsabilidades financeiras assumidas.
- DECISÃO
Por tudo quanto ficou exposto acordam os juízes em Plenário da Primeira Secção do Tribunal de Contas negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar integralmente o acórdão recorrido.
Notifique,
Lisboa, 17 de Dezembro de 2009
As Juízas Conselheiras,
(Ana Sardinha Festas – Relatora)
(I Sut Ho)
(Melanie Pereira)
(Paula Souto)
(Vanessa Rodrigues)
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