Conforme prometido, aqui deixamos mais um modesto contributo para um melhor entendimento da hipótese de simulação, bem como dos poderes do Tribunal de Contas (TC). Para esse efeito vamos fazer uma breve anotação ao Acórdão do TC nº 164/09 – 17 de Nov.
Começando pela questão de facto, já aflorada no anterior post, por Resolução do Conselho de Ministros nº 89/2007, de 14 de Junho, foi prevista a celebração de um contrato de concessão entre o Estado e a EP para que se concebesse, projectasse, construísse e conservasse e alargasse a rede rodoviária nacional. Foi assim determinado que a (empresa pública) EP lançasse até ao final de 2007 um concurso público internacional para a concessão do Baixo Alentejo em regime de parceria público-privada. Nos termos do Programa de Concurso o procedimento de selecção decorreu em 2 fases, contudo, como já nos debruçámos sobre a questão, remetemos esclarecimentos para o post anterior.
Ainda sobre a questão de facto há que não esquecer que estando em causa um procedimento concursal público é mister que o interesse público seja salvaguardado. Acrescente-se também que sendo um procedimento concursal, naturalmente, não há só um concorrente, pelo que, há princípios constitucionais, como sejam, o da igualdade que têm de ser respeitados. Tal, notoriamente, não aconteceu, no caso sub-judice, sendo que, se a proposta inicial das concessionárias apuradas para a short list fosse aquela que efectivamente apresentaram em 2ª fase pelos critérios de adjudicação fixados no nº 26 do Programa de Concurso teriam sido outras concessionárias a serem adjudicadas.
A) Do Regime Jurídico das Parcerias Público-Privadas (RJPPP)
Sendo o contrato em causa o de subconcessão em regime de parceria público-privada é-lhe aplicável o RJPPP. É verdadeira a alegação da EP no sentido de serem aplicáveis apenas as exigências materiais e os princípios constantes do RJPPP, contudo, como afirma o TC, há disposições de natureza procedimental que têm ínsitas exigências materiais. Tal é de fácil compreensão, sendo que, não pode um procedimento concursal desrespeitar princípios materiais do Direito Administrativo e mesmo da Constituição.
B) Da alegação de alteração das circunstâncias por parte da EP
Alega a EP que entre a 1ª Fase e a 2ª Fase do procedimento se “verificou uma significativa degradação do clima económico e financeiro decorrente da gravíssima e por todos, sobejamente conhecida, crise financeira global com repercussões directas nos termos e condições de financiamento propostos pelas entidades financiadoras para a Subconcessão do Baixo Alentejo”. Assim sendo estaria justificada a deterioração das condições financeiras globais apresentadas pela Subconcessionária que, designadamente, teria menos facilidade de crédito junto das entidades financiadoras.
Abstraindo, por agora, da questão da previsibilidade da crise económica (o que levaria a que a alegação de alteração das circunstâncias fosse improcedente) diremos que no âmbito de uma relação multilateral é necessária tutelar a confiança dos demais concorrentes existindo um princípio da estabilidade e transparência que se extrai do Artigo 14º, nº 1 do Decreto-Lei 197/99 de 8 de Junho e que passamos a citar “Os programas de concurso, cadernos de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento devem manter-se inalterados durante a pendência dos respectivos procedimentos”. Tal implica, como referem MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA que depois de publicado o anúncio de concurso haja uma obrigatoriedade normativa do programa de concurso que impõe que as respectivas disposições não possam ser retiradas, modificadas ou substituídas.
Acresce que, nem sequer estava em causa um contrato verdadeiro e próprio nem tão pouco um proto-contrato, mas sim, um procedimento concursal não abrangido pelo instituto da alteração das circunstâncias.
Começando pela questão de facto, já aflorada no anterior post, por Resolução do Conselho de Ministros nº 89/2007, de 14 de Junho, foi prevista a celebração de um contrato de concessão entre o Estado e a EP para que se concebesse, projectasse, construísse e conservasse e alargasse a rede rodoviária nacional. Foi assim determinado que a (empresa pública) EP lançasse até ao final de 2007 um concurso público internacional para a concessão do Baixo Alentejo em regime de parceria público-privada. Nos termos do Programa de Concurso o procedimento de selecção decorreu em 2 fases, contudo, como já nos debruçámos sobre a questão, remetemos esclarecimentos para o post anterior.
Ainda sobre a questão de facto há que não esquecer que estando em causa um procedimento concursal público é mister que o interesse público seja salvaguardado. Acrescente-se também que sendo um procedimento concursal, naturalmente, não há só um concorrente, pelo que, há princípios constitucionais, como sejam, o da igualdade que têm de ser respeitados. Tal, notoriamente, não aconteceu, no caso sub-judice, sendo que, se a proposta inicial das concessionárias apuradas para a short list fosse aquela que efectivamente apresentaram em 2ª fase pelos critérios de adjudicação fixados no nº 26 do Programa de Concurso teriam sido outras concessionárias a serem adjudicadas.
A) Do Regime Jurídico das Parcerias Público-Privadas (RJPPP)
Sendo o contrato em causa o de subconcessão em regime de parceria público-privada é-lhe aplicável o RJPPP. É verdadeira a alegação da EP no sentido de serem aplicáveis apenas as exigências materiais e os princípios constantes do RJPPP, contudo, como afirma o TC, há disposições de natureza procedimental que têm ínsitas exigências materiais. Tal é de fácil compreensão, sendo que, não pode um procedimento concursal desrespeitar princípios materiais do Direito Administrativo e mesmo da Constituição.
B) Da alegação de alteração das circunstâncias por parte da EP
Alega a EP que entre a 1ª Fase e a 2ª Fase do procedimento se “verificou uma significativa degradação do clima económico e financeiro decorrente da gravíssima e por todos, sobejamente conhecida, crise financeira global com repercussões directas nos termos e condições de financiamento propostos pelas entidades financiadoras para a Subconcessão do Baixo Alentejo”. Assim sendo estaria justificada a deterioração das condições financeiras globais apresentadas pela Subconcessionária que, designadamente, teria menos facilidade de crédito junto das entidades financiadoras.
Abstraindo, por agora, da questão da previsibilidade da crise económica (o que levaria a que a alegação de alteração das circunstâncias fosse improcedente) diremos que no âmbito de uma relação multilateral é necessária tutelar a confiança dos demais concorrentes existindo um princípio da estabilidade e transparência que se extrai do Artigo 14º, nº 1 do Decreto-Lei 197/99 de 8 de Junho e que passamos a citar “Os programas de concurso, cadernos de encargos e outros documentos que servem de base ao procedimento devem manter-se inalterados durante a pendência dos respectivos procedimentos”. Tal implica, como referem MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA que depois de publicado o anúncio de concurso haja uma obrigatoriedade normativa do programa de concurso que impõe que as respectivas disposições não possam ser retiradas, modificadas ou substituídas.
Acresce que, nem sequer estava em causa um contrato verdadeiro e próprio nem tão pouco um proto-contrato, mas sim, um procedimento concursal não abrangido pelo instituto da alteração das circunstâncias.
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