Processo Urgente
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito do
Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa
A SOCIEDADE CONSTRUTORA AUTO-BETÃO S.A., pessoa colectiva nº 140387123 com sede na rua Sacavém de Baixo vem intentar sob a forma de processo urgente de acordo com o artigo 100 nº1 e seg. do CPTA, a declaração de nulidade do contrato de empreitada e concessão de obras públicas celebrado entre o INSTITUTO DE ESTRADAS DE PORTUGAL e a EMPRESA PAISAGENS DE ALCATRÃO S.A., nos termos e fundamentos seguintes:
É resultado do art.º 46 nº 3 do CPTA, que o meio processual instituído nos art. 100 e segs, para a impugnação dos actos pré - contratuais relativos a formação dos contratos especificamente previstos no artº 100 nº 1, é um meio de utilização necessária e não um meio processual alternativo, no sentido de que a possibilidade da sua utilização dentro do prazo previsto no art.º 100 nº 1, não constitui uma mera faculdade, colocada na livre disponibilidade dos interessados, mas a sua eventual não utilização impede a impugnação dos actos nos termos (e segundo os prazos) previstos para a acção administrativa especial.
Com a presente acção não se pretende atacar o acto de adjudicação, mas o contrato de empreitada e concessão da auto – estrada A/5401 celebrado entre a concedente e a concessionária.
DOS FACTOS
§1.
Em 22 de Setembro de 2009, a requerida PAISAGENS DE ALCATRÃO S.A., ganhou o concurso de adjudicação do contrato de empreitada e concessão da auto – estrada A/5401 “Para Sítio Nenhum”.
§2.
De acordo com o art.º 74 nº1 b) do Código da Contratação Pública, o critério de adjudicação escolhido no concurso público que precedeu a celebração do contrato de empreitada e concessão da auto - estrada A/5401 foi o critério do “ mais baixo preço”.
§3.
Do nº2 do art.º 74 do mesmo código retira-se que uma vez adoptado o critério de adjudicação do “ mais baixo preço”, o caderno de encargos tem de definir os restantes aspectos de execução do contrato a celebrar.
§4.
De acordo com o doc. Anexo1 (caderno de encargos) são estes os parâmetros na ordem de decrescente importância indispensáveis á adjudicação do concurso, a requerer aqui atenção:
1.4 Prazo para conclusão da obra não superior a 3 anos;
…..
1.7 Que a empresa concorrente já tenha participado em anteriores obras públicas de envergadura semelhante;
…..
5.7 Relativamente ao impacto ambiental que a empresa concorrente apresente um estudo do impacto ambiental que inclua um procedimento de reciclagem de materiais nocivos ao ambiente;
…
7.8 Quanto ao carácter estético e estrutural, que a empresa concorrente possibilite a construção de três viadutos e quatro nós de saída para estradas secundárias;
…..
§5.
Em 10 de Novembro a empresa PAÍSAGENS DO ALCATRÃO S.A. apresentou a proposta contratual final (anexo 2) que violava os pontos 1.4; 5.7; 7.8, do respectivo caderno de encargos.
§6.
Violou o ponto 1.4, porque aumentou o prazo de conclusão da obra para 4 anos e 5 meses ao invés do prazo máximo de três anos;
Violou o ponto 5.7, uma vez que nem sequer foi apresentado qualquer estudo de impacto ambiental;
Violou o ponto 7.8 na medida em que só se prevê a construção de dois nós de saída em vez dos quatros nós de saída para estradas secundárias tal como exigia o caderno de encargos.
§7.
Ainda assim o INSTITUTO DE ESTRADAS DE PORTUGAL aceitou os ajustamentos introduzidos pela empresa PAISAGENS DE ALCATRÃO S.A. na proposta final do contrato.
§8.
Em 1 de Dezembro de 2009 o contrato de empreitada e concessão da auto - estrada A/5401 foi celebrado.
§9.
Não consta do clausulado no contrato os ajustamentos aceites pelo adjudicatário, tal como se pode verificar no anexo2.
DE DIREITO
§9.
O processo urgente está regulado nos termos do art.º100 e segs do CPTA sendo que o art.º100 nº1 parte final dispõe que são subsidiariamente aplicáveis as disposições da secção I do capítulo II do título III, ou seja a acção administrativa especial (art.º46 e segs).
Tal como ensina o Professor José Carlos Vieira de Andrade, “a ideia dos processos urgentes como processos principais especiais pela sua celeridade ou prioridade, radica na convicção de que determinadas circunstâncias próprias devem obter, quanto ao respectivo mérito, uma resolução definitiva pela via judicial num tempo curto”…” Nessa linha de entendimento, o CPTA resolveu autonomizar como processos principais urgentes, as impugnações relativas á formação de determinados contratos”… “Caso entretanto seja celebrado o contrato o objecto do processo pode ser ampliado a impugnação do próprio contrato.”
§10.
Quanto á tempestividade da propositura da acção, dado tratar-se de um vício de nulidade este é impugnável a todo tempo (art.º 58 nº1 do CPTA).
§11.
Conjugando o art.º99 nº 1 e nº 2 a) com o artº.96 nº1 f) do C.C.P. conclui-se que o contrato celebrado entre INSTITUTO DE ESTRADAS DE PORTUGAL e a empresa PAISAGENS DE ALCATRÃO S.A. de empreitada e concessão da auto - estrada A/5401, “ Para Sítio Nenhum” padece do vício de nulidade.
§12.
O INSTITUTO ESTRADAS DE PORTUGAL não podia ter aceite os ajustamentos introduzidos ao conteúdo do contrato pela empresa concessionária pois estes vêm violar os parâmetros base do caderno de encargos, tal como referido nos §5 e §6 (art.º 99 nº2 a) 1ªparte C.C.P.).
§13.
Os ajustamentos a que nos referimos são os que violam o ponto 1.4; 5.7; 7.8 do caderno de encargos.
§14.
Quanto muito o INSTITUTO ESTRADAS DE PORTUGAL só poderia aceitar os referidos ajustamentos, se estivessem em causa fundamentos de interesse público para tal facto relevantes, coisa que não se verifica (art.º99 nº1).
§15.
O contrato padece de vício de nulidade na medida em que não contém no seu clausulado os ajustamentos aceites pela entidade adjudicatária tal como exige o artº.96 nº1 f): “Faz parte do contrato, quando este for reduzido a escrito, um clausulado que deve conter sob pena de nulidade daquele, os seguintes elementos entre os quais f) os ajustamentos aceites pelo adjudicatário.”
Deste modo conjugando as disposições dos art.º 96 nº1 f) e art.º99 nº2 a) CCP se concluí que o contrato padece de nulidade.
Face ao exposto formulam-se os seguintes pedidos:
- Que seja declarada a nulidade do contrato de empreitada a que se refere o §15. desta petição, com a consequente condenação da empresa PAISAGENS DO ALCATRÃO S.A., à cessação imediata das obras (abstenção do comportamento) e a condenação do I.E.P. a promover novo concurso público (art.º47 nº2 d).
Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, deverá a pretensão ser julgada procedente por provada com as legais consequências.
Junta: procuração forense, cópias legais, anexo1 (caderno de encargos), anexo2 (proposta contratual final).
Os advogados,
Verónica Paes de Almeida
Filipa Sousa Guerreiro 140105134
Carolina Sousa Guerreiro 1401015136
Fabíola Barros 140105083
quarta-feira, 16 de dezembro de 2009
Petição Inicial do Ministerio Publico - Turma 1
Proc. N.ºXXX
Petição Inicial do MINISTERIO PUBLICO
Exmo. Senhor Juiz de Direito
Do Tribunal Administrativo de Círculo de Sítio Nenhum.
O Ministério Publico (doravante, MP), representado pelo Procurador da Republica “Fulano Tal” e pelo Procurador-Adjunto “Fulano Aquele”,
Vem por esta via apresentar um Requerimento de Providencia Cautelar Conservatória com vista à suspensão da eficácia do contrato de concessão de obras publicas celebrado pelas entidades infra referidas,
bem como
Intentar uma Acção Pública de Impugnação Urgente do Acto de Adjudicação do Contrato de Concessão e Empreitada da Auto-Estrada A/5401 emitido pelo Instituto das Estradas de Portugal (doravante, IEP) com sede na Rua Via Rápida, em favor da Empresa “Paisagens de Alcatrão” (doravante, EPA), sociedade anónima, com capital social de 1.000.000€, com sede na Rua Massacre Ambiental, com o nº 70096971 na conservatória do Registo Comercial de Palma de Baixo,
O que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:
I – dos Factos
1º
No dia 01 de Junho de 2009 foi celebrado um contrato público de empreitada e concessão da auto-estrada A/5401 “Para Sítio Nenhum” entre o IEP e a EPA.
2º
No dia 01 de Novembro de 2009, o Tribunal de Contas considerou ser inválido o contrato supra referido, não concedendo o respectivo visto prévio para o inicio da obra.
3º
Os juízes do Tribunal de Contas entenderam que o IEP deveria ter realizado, antes sequer de ter lançado o concurso de adjudicação, um comparador público (estudo que avalia se, sozinho, o Estado conseguiria resultados tão eficientes como os que alcançaria com um privado).
4º
O Tribunal de Contas entendeu ainda não terem sido adoptadas as devidas aprovações ambientais (Declaração de Impacto Ambiental, doravante, DIA).
5º
O Tribunal de Contas entendeu, por último, ter havido uma mudança de requisitos a meio do concurso fundada em alteração das circunstâncias, o que veio a beneficiar a EPA.
6º
O IEP e o EPA recusaram o cumprimento da decisão do Tribunal por não ter “ qualquer alcance prático, pois apenas dificulta os pagamentos, não impedindo que as obras continuem a decorrer com toda a normalidade”.
7º
As obras prosseguiram mesmo contra a decisão proferida pelo Tribunal.
8º
Além da recusa do cumprimento da decisão do Tribunal, a continuação da obra põe em causa a preservação da fauna e flora típica da região praticamente em vias de extinção.
II – do Direito
8º
Os Tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são competentes para a apreciação do litigio em causa, por força da 1ªparte da alínea f) do número 1 do art. 4.º do ETAF
9º
Nos termos do nº1 do artigo 219º da Constituição da Republica Portuguesa (doravante, CRP), do artigo 1º do Estatuto do Ministério Público aprovado pela Lei nº 47/86 de 15 de Outubro, do artigo 9º nº2 do Código do Processo dos Tribunais Administrativos (doravante, CPTA) e ainda do artigo 51º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante, ETAF), e do art. 55.º/1, alínea b) do CPTA tem o MP legitimidade activa para requerer a providência cautelar em questão e intentar a acção pública de impugnação urgente do acto de adjudicação do contrato de concessão e empreitada supra referidos.
10º
O acto de adjudicação em causa é impugnável uma vez que constitui uma decisão materialmente administrativa proferida por uma entidade privada (IEP) que se encontra a actuar ao abrigo de normas de direito administrativo, nos termos e para os efeitos do art. 51.º/2, in fine.
11º
Quanto à tempestividade, o requerimento da providencia cautelar pode ser apresentado juntamento com a petição inicial do processo principal, ora em questão, nos termos do art. 114.º/1, alínea b) do CPTA.
12º
Quanto ao processo urgente (100.º e ss. CPTA) , o acto administrativo supra citado deve ser impugnado no prazo de um mês a contar da notificação dos interessados ou da data de conhecimento do acto (101.º CPTA)
13º
Isto porque, deve considerar-se meramente anulável o acto de adjudicação nos termos dos artigos seguintes: 135.º e 133.º (a contrario) do Codigo de Procedimento Administrativo (doravante, CPA), e 284.º/1 do Código dos Contratos Públicos (doravante, CCP). Cai na regra geral da anulabilidade por não se enquadrar em nenhum dos casos excepcionais da nulidade, nomeadamente a alínea d) do número 2 do art. 133.º do CPA ou ainda da primeira parte do número 1 do mesmo artigo.
14º
Assim, como referido no artigo XX, aplica-se o regime excepcional do 101.º CPTA e não, já, o regime geral do artigo 58.º/1 CPTA (impugnação de actos nulos) onde o acto seria impugnável a todo o tempo.
15º
Logo o acto pode ser impugnado na presente petição inicial. Existe tempestividade.
16º
Encontram-se verificados todos os pressupostos processuais necessários.
17.º
Esta em causa uma providência cautelar conservatória porque se pretende a suspensão da eficácia de uma acto administrativo já emitido. Visa-se manter o satus quo ex-ante e impedir que a acticidade administrativa (através da IEP) produza os seus efeitos.
18º
Quanto aos pressupostos da Providencia Cautelar: o requisito do periculum in mora está verificado, nos termos do art. 120.º/1, alínea b).
19º
A fundamentação para o receio da constituição de uma situação de facto consumado é a inevitabilidade da conclusão da obra se contra ela nada for feito.
20º
A não adopção da providência cautelar implicará graves prejuízos de difícil reparação para os interesses do Estado Português: estar-se ia a admitir uma violação ao Principio da legalidade dificilmente reparável a posteriori (ilegalidade por violação de lei dos arts. 6.º/1, alínea c) do DL 86/2003, de 26 de Abril, na redacção dada pelo DL 141/2006, de 27 de Julho; n.º 29 do Programa de Concurso; Artigo 100º n.º 1 e 2 do DL 59/2009, DE 2 DE Março; Artigos 9º n.º 2, 10.º e 14º n.º 1 do DL 197/99, de 8 de Junho; Artigo 62º n.º 4 do DL 59/99, de 2 de Março). Acresce ainda que o contrário seria permitir que o estado português ficasse desfalcado no montante na ordem dos 500 milhões de euros por força de uma alteração imprevista (e imprevisível) dos requisitos contratuais.
21º
Requisito do Fumus Boni Iuris: existe suficiente fundamentação quanto a esta pretensão (supra as normas referidas no artigo 20.º). Cfr. ainda alínea b).
22º
O requisito da Proporcionalidade (n.º 2 do artigo 120º) mostra-se de grande dificuldade de averiguação. Pergunta-se, em concreto, se o prejuízo da continuidade da obra é susceptível de ser superior aos prejuízos da não continuação da mesma.
Admitir a continuidade da obra traduz-se em derrapagens elevadíssimas no valor da mesma.
Por outro lado, dar procedência à providência cautelar que impede a continuação da obra, implicará, é certo, também ela, o pagamento superveniente de elevadas indemnizações contratuais.
Contudo, e de acordo com os mais conceituados economistas portugueses, não é de acreditar que as referidas indemnizações sejam de valor superior ao custo inicial da obra, quanto mais ao valor final e agravado desta.
23º
Em obediência ao art. 78º n.º 2 alínea m) do CPTA, junto seguem pareceres do Prof. Doutor César das Neves e do saudoso Prof. Doutor Paul Samuelson, no sentido supra defendido.
24º
Estão preenchidos os requisitos da providência cautelar conservatória exigidos pelo art.120º do CPTA.
25º
Estando verificados todos os pressupostos processuais supra enunciados, nada obsta à aplicação dos trâmites especiais previstos nos artigos 100º e ss do CPTA, referentes aos processos urgentes de impugnação de actos administrativos no âmbito do contencioso pré-contratual.
26º
Nos termos do art. 3º n.º 1 alínea g) do Estatuto do Ministério Público (doravante, EMP) tem o MP competência para pedir ao presente Tribunal a execução, por parte do IEP e do EPA, da sentença proferida pelo TC.
27º
O prévio entendimento é reforçado por um argumento de interpretação literal da epígrafe do artigo 214º da CRP e por um argumento de interpretação sistemática da Constituição (Parte III, Título V, Capítulo II) dos quais se pode retirar que o Tribunal de Contas é um tribunal inserido no sistema jurisdicional português usufruindo as suas sentenças da mesma força vinculativa dos restantes tribunais.
28º
O valor da causa é de aproximadamente 483 milhões de euros.
[Tratando-se de uma hipótese meramente académica não temos especifica fundamentação para o valor da causa. Contudo, tendo em conta um caso real e bastante parecido com o presente caso, partimos do valor da causa deste – 2.900 Milhões de Euros – e dividimos o mesmo pelo total de auto-estradas nele envolvidas – 6].
III – Do pedido
29º
Pelos motivos acima descritos, pede-se ao Tribunal, na figura do Exmo. Senhor Juiz, que ordene:
- A SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DO ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICAÇÃO POR MEIO DE PROVIDÊNCIA CAUTELAR;
- A IMPUGNAÇÃO DO ACTO ADMINISTRATIVO ATRAVÉS DO PROCESSO URGENTE RELATIVO AO CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL;
- A EXECUÇÃO DA SENTENÇA DO TRIBUNAL DE CONTAS.
O Procurador da Republica “Fulano Tal” e o Procurador-Adjunto “Fulano Aquele”.
Os alunos,
Ana Henriques - nº 140106027
Filipa Arrobas da Silva - nº 140106135
Francisco Mendonça e Moura - nº 140105519
João Pedro Marques - nº 140106012
Mª Francisca Vicente - nº 140106004
Requerimento de Providência Cautelar por parte do Ministério Público - Turma 3
Exmo. Senhor
Dr. Juiz de Direito do Tribunal Administrativo de Sítio Bastante,
O Ministério Público, através dos seus representantes, que a esta subscrevem, no uso das suas atribuições legais, nos termos do artigo 9.º n.º 2 do Código do CPTA, vem, perante V. Exa., intentar contra:
O Instituto Estradas de Portugal (IEP), Instituto Público, com sede em Praça da Infância Traumática, 1006021 Seixal – Fernão Ferro
e
A Empresa Paisagens de Alcatrão SA (EPA), pessoa colectiva n.º 140 106 083, com sede na Avenida da Esquizofrenia Contenciosa, n.º 30, Pedrógão Grande
requerimento de providência cautelar para intimação à abstenção de uma conduta por parte da administração e de um particular, na pendência do processo principal de acção comum de condenação à abstenção de comportamentos, sob a forma ordinária, e acção de declaração de invalidade de contrato administrativo, como resulta do artigo 114º, n.º 1 c) do CPTA:
§ 1 – DOS FACTOS:
1.º
Atende-se, para este efeito, aos números 3.º e 4.º do elenco de factos a que se procedeu no processo principal.
§ 2 – DO DIREITO:
2.º
O efectivo avanço das obras, ao abrigo de um contrato administrativo que, além de sujeito a uma ineficácia stricto sensu, se afigura ilegal e conducente à violação de disposições constitucionais, representa uma situação de profunda injustiça material a que o Ministério Público, na sua qualidade de vigiante da legalidade e dos interesses gerais, não poderá ficar indiferente.
3.º
No presente caso, a continuação da construção de uma auto-estrada cujo acto de concessão, declarado ilegal pelo Tribunal de Contas, consubstancia, ademais, uma violação da CRP, atacado que está a ser o princípio da boa administração e da saúde orçamental, pressagiando-se, desde já, com profunda preocupação da nossa parte, as habituais derrapagens financeiras a que os processos de obras públicas já nos habituaram, por cá.
4.º
A legitimidade do Ministério Público para o requerimento em apreço funda-se artigo 112.º, n.º 1 e n.º 2, f) do CPTA, sendo que, conjugando o artigo 120.º, n.º 1, alínea c) e n.º 3 do CPTA, conclui-se que é necessário o preenchimento cumulativo de três requisitos para que seja concedida uma providência cautelar de natureza antecipatória, como a que agora se solicita. Deste modo, terá de existir periculum in mora, fumus boni iuris qualificado ou manifesto e proporcionalidade em sentido estrito (na vertente do equilíbrio).
5.º
No presente caso, o requisito do periculum in mora – que, de acordo com a alínea c), do n.º 1, do artigo 120.º do CPTA, significa um “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal” – parece radicar a sua existência no facto de a ilegalidade dos contratos de empreitada e concessão ser ultrapassada pelo efectivo avanço das obras, com o consequente dispêndio crescente de despesa pública, a par de uma progressiva lesão da saúde ambiental. De facto, não se afigura razoável prosseguir numa situação de ilegalidade, quer formal, quer material, desaprovada pelo próprio Tribunal de Contas, na qual está em causa, repetimos, a aplicação de quantias públicas e, portanto, de todos nós.
6.º
No que concerne à exigência de fumus boni iuris, que se trata da probabilidade de procedência da acção principal, isto é, da probabilidade de o autor obter ganho de causa segundo um critério de evidência da atendibilidade da sua pretensão, avaliação que caberá sempre ao juiz, cremos, concretamente, que a recusa do visto prévio, bem como a violação de princípios constitucionais sugerem, de forma clara, uma situação de ilegalidade, que não poderá deixar de conduzir à procedência da acção de condenação à abstenção de comportamentos e à declaração de invalidade dos contratos em causa.
7.º
Por outro lado, reconhece-se também o preenchimento do requisito da proporcionalidade, exigido no artigo 120.º, n.º 2, que preconiza que os efeitos gerados pela providência cautelar requerida sejam menos gravosos do que os prejuízos resultantes da não adopção dessa mesma providência. Sucede, in casu, que o prejuízo resultante da não adopção da providência – que corresponderia, já se disse, à manutenção de facto de uma situação declarada ilegal pelo TC, com consequências para o Tesouro – não poderá ceder perante os prejuízos resultantes da adopção da mesma. Nem se invoque a suspensão dos contratos de trabalho, com as repercussões nos agregados familiares das partes trabalhadoras, ou a despesa desnecessária que adviria dos custos de manutenção e fiscalização da obra suspensa, ou ainda o atraso da construção e alargamento do prazo de finalização, com as inerentes consequências a nível orçamental e de interesse público, pois do que se trata é precisamente de salvaguardar a saúde orçamental e o interesse público, consubstanciado – é certo – numa rede de comunicações pluridimensional, mas com o respeito dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da boa administração.
8.º Tratando-se de requisitos cumulativos, que damos por inelutavelmente verificados, nada parece opor-se ao presente pedido.
§ 3 – DO PEDIDO:
9.º
Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, deve a providência cautelar requerida e o consequente pedido para a suspensão imediata das obras da auto-estrada A/5401 "Para Sítio Nenhum” ser considerados procedentes, por estarem reunidos os seus pressupostos de facto e de Direito.
Os Procuradores Adjuntos
Catarina Gamito
Teresa Street de Arriaga e Cunha
Francisco Guerreiro Nunes
Francisco de Oliveira Pegado
Luís Froes
Recurso da recusa do Visto - Turma 4
Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito
Do Tribunal de Contas
O Instituto das Estradas de Portugal, S.A., sociedade anónima de capitais públicos, com capital social de 200.000.000 €, detido na sua totalidade pelo Estado Português, com sede social na Rua do Quebra Cabeças, nº 240, sita em “Todo o Lado”, neste acto representada pelos advogados da “Sociedade Divã e Associados”, com escritório profissional no Beco sem Saída, n.º 13, onde recebe notificações e intimações,
vem respeitosamente, à presença de V. Exa., nos termos do artigo 96º, nº 1, alínea b) da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC),
RECORRER da recusa do Visto Prévio do Tribunal de Contas que considera inválidos os contratos de empreitada e concessão da auto-estrada A/5401, “Para Sítio Nenhum”.
I. Dos Factos
1º.
Em Junho de 2009 o Instituto de Portugal, S.A, de ora avante designado por IEP, lançou um concurso público com vista à construção de uma auto-estrada “Para sítio Nenhum”.
2º.
À data da sua publicação foi apresentado o Programa de Concurso, compreendendo os critérios de ingressão e as características do processo de selecção do concessionário.
3º.
Apresentaram-se ao concurso quatro entidades: as empresas “Paisagens de Alcatrão”, “Auto-Betão”, “Emboida de Petróleo” e “Traços Alcatroados”.
4º.
O Programa de Concurso decorreu em duas fases, sendo que na primeira se procedeu à qualificação e avaliação de propostas; e na segunda às negociações, visando melhorar as propostas seleccionadas e escolher a concessionária.
5º.
Na primeira fase, a “Paisagens de Alcatrão” e a “Traços Alcatroados”, obtiveram a melhor qualificação de acordo com os critérios exigidos no Programa de Concurso, tendo sido desde logo preteridas as duas outras entidades concorrentes.
6º.
Na segunda fase do concurso, ambas as propostas foram reavaliadas e obtiveram uma pontuação global inferior áquela que se registou na primeira fase.
7º.
O Valor Actualizado Líquido (VAL) do esforço financeiro do IEP aumentou com as novas propostas, uma vez que o próprio investimento feito pelas potenciais concessionárias também sofreu um aumento proporcional.
8º.
Este aumento da despesa pública justifica-se pelo facto de entre a 1ª e a 2ª fases do procedimento, se ter verificado uma significativa degradação do contexto económico e financeiro, decorrente da grave crise financeira global.
9º.
A crise mundial teve repercurssões directas nos termos e condições de financiamento propostos pelas entidades financiadoras às concessionárias, implicando um aumento do valor a investir pela consessionária, e consequentemente um aumento do VAL para o IEP.
10º.
No quadro da conjuntura vigente, o IEP seleccionou a sociedade que no quadro de maior despesa necessária, apresentava a solução mais equilibrada, com vantagens não só quanto ao investimento efectuado, mas sobretudo pelo compromisso de eficiência em termos de tempo na constução da auto-estrada.
11º.
No dia 22 de Setembro de 2009, a sociedade “Paisagens de Alcatrão” ganhou o concurso de adjudicação da exploração e manutenção da concessão rodoviária de “Para Sítio Nenhum”, tendo sido celebrado o contrato de concessão.
12º.
Na sequência da elaboração do contrato, a concessionária iniciou os trabalhos preparatórios da obra descrita supra, tendo celebrado os negócios jurídicos necessários ao início das obras, como é exemplo a contratação de trabalhadores, a compra de materiais e a montagem de casas pré-fabricadas de apoio.
13º.
As obras do troço “São Nunca à Tarde” – “Contencioso-o-Novo”, com a extensão de trinta quilómetros, tiveram início no passado dia 10 de Novembro de 2009, alcançando, no presente, uma extensão de vinte e sete quilómetros e encontrando-se já numa fase de finalização.
14º.
Aquando do início das obras, o IEP procedeu ao requerimento do Visto Prévio junto do Tribunal de Contas.
15º.
No passado dia 2 de Dezembro de 2009, o Tribunal de Contas recusou-se a conceder o Visto Prévio para a obra em questão, considerando o contrato de concessão referido inválido, com fundamento tanto em vícios de ordem formal como material.
16º.
O IEP, embora respeitando a autoridade do Tribunal de Contas, não concorda com a decisão adoptada, vindo por isso proceder à interposição de recurso, considerando que tem argumentos fortes para que a decisão seja reavaliada.
II. Do Direito
17º.
O Tribunal afirma na sua argumentação ser ilegal o aumento do investimento público e injustificada a escolha da proposta em causa, dado que agora pretendemos rebater.
18º.
No plano jurídico é de referir, desde logo, o artigo 99º do Código dos Contratos Públicos que admite a possibilidade do IEP ajustar o conteúdo do contrato a celebrar, desde que tal resulta de exigências de interesse público, sendo de facto este o elemento central da nossa argumentação e que iremos explicitar mais à frente.
19º.
Pode-se também proceder a análise da questão da alteração das circunstâncias, referida no artigo 198º do Decreto-Lei 59/99: “as circunstâncias em que as partes hajam fundado a decisão de contratar sofram alteração anormal imprevisível (...) o empreiteiro terá direito à revisão do contrato”.
20º.
De acordo com uma interpretação extensiva desta disposição, a alteração das circunstâncias tem relevância não só na fase contratual, como também na fase pré-contratual.
21º.
O artigo 198º do Decreto-Lei 59/99 é aplicável ainda antes da celebração do contrato, uma vez que ratio legis da norma implica qualquer relação entre a empresa “Paisagens de Alcatrão” e a Administração. Não se trata apenas do contrato em execução, mas essencialmente da existência de colaboração do particular para com a Administração com a finalidade de prosseguir interesse público.
22º.
A colaboração do particular com a Administração apela a um dever de lealdade para com o concessionário seleccionado, uma vez que mesmo antes da celebração do contrato deve ser tutelada a relação já existente.
23º.
Consequência do argumento referido, advém o princípio da protecção da confiança pré-contratual. No entender de Menezes Cordeiro, a protecção in contrahendo, tanto se aplica ao direito privado como ao direito público.
24º.
De acordo com o artigo 5º das Parcerias Público-Privadas, é imperativo o princípio da repartição dos riscos, que significa que ambas as partes devem suportar de forma equilibrada os riscos decorrentes da parceria.
25º.
O facto de se ter registado um aumento do VAL, não representa uma excesssiva transferência de risco para o IEP, uma vez que também a sociedade “Paisagens de Alcatrão” verifica um aumento do capital a investir que não seria de prever na 1ª fase do concurso.
26º.
Qualquer um dos concorrentes, no contexto actual, teria de proceder a uma alteração das suas propostas no sentido do aumento levado a cabo pela “Paisagens de Alcatrão”.
27º.
A crise financeira, que levou à falência das maiores instituições de crédito e sociedades financeiras mundiais, determinou uma escassez de crédito global que, por sua vez, implicou: por um lado, a injecção de dinheiro público para segurar os maiores Bancos (problema do to big to fail e do risco sistémico); por outro, o aumento do preço do dinheiro, ou seja, os Bancos para poderem emprestar dinheiro teriam de o ter, mas por ele passaram a pagar mais aos Bancos Centrais (que são os únicos emissores de moeda).
28º.
Deste modo, aqueles que já beneficiavam de empréstimos bancários – como era o caso de todos os concorrentes que se apresentaram ao concurso de construção desta auto-estrada – passaram a pagar mais por eles, por efeito da subida dos juros. Numa linguagem técnica e tipicamente financeira diz-se que o custo do funding bancário aumentou e que esse custo foi repassado para os clientes dos Bancos.
29º.
O aumento dos juros decorre da aplicação de uma taxa, resultante de uma decisão da competência exclusiva do Banco Central Europeu, e que, por isso, tem o mesmo impacto em todas as propostas de todos os candidatos que se apresentaram ao concurso de construção desta auto-estrada.
30º.
Assim sendo, todas as empresas que iriam recorrer a financiamento bancário sofreriam um aumento da taxa de juro, e consequentemente o custo de construção da auto-estrada aumentaria de forma proporcional em todas as propostas. Com isto se pretende demonstrar que a diferença entre os valores apresentados pelas empresas concorrentes manter-se-ia inalterado.
31º.
Mais, a “Paisagens de Alcatrão” viu-lhe ser atribuída a empreitada e concessão da auto-estrada não só pelo critério financeiro, mas sobretudo pelo prazo de execução da obra a que se propôs. Insistimos, por razões de interesse público – importância económica e social da construção da obra – a empresa “Paisagens de alcatrão”, vencedora do concurso, não foi a que apresentou o orçamento mais reduzido.
32º.
Todos estes argumentos concorrem para uma única conclusão possível: não houve uma verdadeira alteração relativa das condições das propostas daqueles que se sujeitaram a concurso, mas sim absoluta.
33º.
Se se entender, como fez o Tribunal de Contas, que ocorreu uma ilegalidade no decorrer do procedimento concursal e que tal seria suficiente para ouvir todos os concorrentes novamente, o interesse público seria colocado em causa.
34º.
De acordo com o artigo 4.º do Código do Procedimento Administrativo, «compete aos órgãos administrativos prosseguir o interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos».
35º.
É de entendimento unânime que o princípio do interesse público consiste no interesse prosseguido pela sociedade e pela colectividade. Está em causa um interesse do todo e uma função qualificada do interesse das partes. Trata-se de uma dimensão dos direitos individuais, vista sob um prisma colectivo.
36º.
Conforme esta interpretação, entendeu o IEP que o interesse público associado à construção da auto-estrada justificava, e continua a justificar, a urgência da empreitada, resultando daqui a preferência dada à proposta que envolvia o prazo mais reduzido para conclusão da obra.
37º.
O investimento público assume-se como uma forma de combate à crise. Num tempo de manifesta contracção da economia, as obras públicas em geral, e a construção de vias de comunicação em particular, como esta auto-estrada, assumem enorme importância.
38º.
Tal só é possível medianteparcerias público-privada, o Estado intervém na economia mediante a transferência de recursos do sector público para o sector privado, tendencialmente mais eficiente. Isto é, a realização de despesa pública configura uma injecção de dinheiro na economia, a ser absorvido pelas empresas. Estas, por sua vez, por força da escassez de recursos – as empresas têm menos facilidade em adquirir receitas – adoptam como critério a regra do óptimo, produzindo o mais possível com o menor custo possível.
39º.
O Estado combate, deste modo, as dificuldades de tesouraria das empresas, que passam a poder manter os postos de trabalho dos seus trabalhadores e pagar aos fornecedores. O emprego é, pois, um aspecto central desta empreitada.
40º.
As consequências negativas a nível social que se iriam repercutir na sociedade se a obra fosse interrompida trariam um impacto devastador, pois devido à obra assistimos à criação de empregos directos, como indirectos e uma consequente diminuição da taxa de desemprego a nível nacional.
41º.
As auto-estradas, enquanto vias-rápidas, diminuem distâncias e custos de transporte das mercadorias. As empresas têm, assim, uma oportunidade flagrante para se fixarem nas zonas que beneficiarão de tais acessos, o que gerará novos postos de trabalho e permitirá um melhor escoamento de produtos, aumentando, porventura, a produção.
42º.
O aumento da produção tem uma repercussão directa no aumento das encomendas de matérias-primas a fornecedores. Desta forma, é toda uma economia local que retira proveito da construção.
43º.
O investimento público determina, ainda, um desenvolvimento da economia a nível nacional de forma equilibradapela valorização das potencialidades das zonas do interior assistindo-se assim a uma descentralização de aproveitamento de recursos.
44º.
Fica, assim, demonstrada a importância económica e social da realização desta empreitada, e, consequentemente, a necessidade do IEP eleger o concorrente que apresentou o prazo de construção mais reduzido.
III. Conclusões
Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, pede-se ao Tribunal a reponderação da decisão de recusa do Visto Prévio e a suspensão imediata dos efeitos da respectiva sentença, por se considerar justificado qualquer eventual vicio do procedimento pré-contratual, frisando novamente a prossecução do interesse público que o IEP tem como intuito.
Lisboa, 16 de Dezembro de 2009
Os Advogados da “Sociedade Divã e Associados”, representantes do Instituto das Estradas de Portugal,
Ana Kleba
Maria Ana Manoel
Maria Luísa Cyrne
Pedro Ramos
Tomás van Zeller
Do Tribunal de Contas
O Instituto das Estradas de Portugal, S.A., sociedade anónima de capitais públicos, com capital social de 200.000.000 €, detido na sua totalidade pelo Estado Português, com sede social na Rua do Quebra Cabeças, nº 240, sita em “Todo o Lado”, neste acto representada pelos advogados da “Sociedade Divã e Associados”, com escritório profissional no Beco sem Saída, n.º 13, onde recebe notificações e intimações,
vem respeitosamente, à presença de V. Exa., nos termos do artigo 96º, nº 1, alínea b) da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC),
RECORRER da recusa do Visto Prévio do Tribunal de Contas que considera inválidos os contratos de empreitada e concessão da auto-estrada A/5401, “Para Sítio Nenhum”.
I. Dos Factos
1º.
Em Junho de 2009 o Instituto de Portugal, S.A, de ora avante designado por IEP, lançou um concurso público com vista à construção de uma auto-estrada “Para sítio Nenhum”.
2º.
À data da sua publicação foi apresentado o Programa de Concurso, compreendendo os critérios de ingressão e as características do processo de selecção do concessionário.
3º.
Apresentaram-se ao concurso quatro entidades: as empresas “Paisagens de Alcatrão”, “Auto-Betão”, “Emboida de Petróleo” e “Traços Alcatroados”.
4º.
O Programa de Concurso decorreu em duas fases, sendo que na primeira se procedeu à qualificação e avaliação de propostas; e na segunda às negociações, visando melhorar as propostas seleccionadas e escolher a concessionária.
5º.
Na primeira fase, a “Paisagens de Alcatrão” e a “Traços Alcatroados”, obtiveram a melhor qualificação de acordo com os critérios exigidos no Programa de Concurso, tendo sido desde logo preteridas as duas outras entidades concorrentes.
6º.
Na segunda fase do concurso, ambas as propostas foram reavaliadas e obtiveram uma pontuação global inferior áquela que se registou na primeira fase.
7º.
O Valor Actualizado Líquido (VAL) do esforço financeiro do IEP aumentou com as novas propostas, uma vez que o próprio investimento feito pelas potenciais concessionárias também sofreu um aumento proporcional.
8º.
Este aumento da despesa pública justifica-se pelo facto de entre a 1ª e a 2ª fases do procedimento, se ter verificado uma significativa degradação do contexto económico e financeiro, decorrente da grave crise financeira global.
9º.
A crise mundial teve repercurssões directas nos termos e condições de financiamento propostos pelas entidades financiadoras às concessionárias, implicando um aumento do valor a investir pela consessionária, e consequentemente um aumento do VAL para o IEP.
10º.
No quadro da conjuntura vigente, o IEP seleccionou a sociedade que no quadro de maior despesa necessária, apresentava a solução mais equilibrada, com vantagens não só quanto ao investimento efectuado, mas sobretudo pelo compromisso de eficiência em termos de tempo na constução da auto-estrada.
11º.
No dia 22 de Setembro de 2009, a sociedade “Paisagens de Alcatrão” ganhou o concurso de adjudicação da exploração e manutenção da concessão rodoviária de “Para Sítio Nenhum”, tendo sido celebrado o contrato de concessão.
12º.
Na sequência da elaboração do contrato, a concessionária iniciou os trabalhos preparatórios da obra descrita supra, tendo celebrado os negócios jurídicos necessários ao início das obras, como é exemplo a contratação de trabalhadores, a compra de materiais e a montagem de casas pré-fabricadas de apoio.
13º.
As obras do troço “São Nunca à Tarde” – “Contencioso-o-Novo”, com a extensão de trinta quilómetros, tiveram início no passado dia 10 de Novembro de 2009, alcançando, no presente, uma extensão de vinte e sete quilómetros e encontrando-se já numa fase de finalização.
14º.
Aquando do início das obras, o IEP procedeu ao requerimento do Visto Prévio junto do Tribunal de Contas.
15º.
No passado dia 2 de Dezembro de 2009, o Tribunal de Contas recusou-se a conceder o Visto Prévio para a obra em questão, considerando o contrato de concessão referido inválido, com fundamento tanto em vícios de ordem formal como material.
16º.
O IEP, embora respeitando a autoridade do Tribunal de Contas, não concorda com a decisão adoptada, vindo por isso proceder à interposição de recurso, considerando que tem argumentos fortes para que a decisão seja reavaliada.
II. Do Direito
17º.
O Tribunal afirma na sua argumentação ser ilegal o aumento do investimento público e injustificada a escolha da proposta em causa, dado que agora pretendemos rebater.
18º.
No plano jurídico é de referir, desde logo, o artigo 99º do Código dos Contratos Públicos que admite a possibilidade do IEP ajustar o conteúdo do contrato a celebrar, desde que tal resulta de exigências de interesse público, sendo de facto este o elemento central da nossa argumentação e que iremos explicitar mais à frente.
19º.
Pode-se também proceder a análise da questão da alteração das circunstâncias, referida no artigo 198º do Decreto-Lei 59/99: “as circunstâncias em que as partes hajam fundado a decisão de contratar sofram alteração anormal imprevisível (...) o empreiteiro terá direito à revisão do contrato”.
20º.
De acordo com uma interpretação extensiva desta disposição, a alteração das circunstâncias tem relevância não só na fase contratual, como também na fase pré-contratual.
21º.
O artigo 198º do Decreto-Lei 59/99 é aplicável ainda antes da celebração do contrato, uma vez que ratio legis da norma implica qualquer relação entre a empresa “Paisagens de Alcatrão” e a Administração. Não se trata apenas do contrato em execução, mas essencialmente da existência de colaboração do particular para com a Administração com a finalidade de prosseguir interesse público.
22º.
A colaboração do particular com a Administração apela a um dever de lealdade para com o concessionário seleccionado, uma vez que mesmo antes da celebração do contrato deve ser tutelada a relação já existente.
23º.
Consequência do argumento referido, advém o princípio da protecção da confiança pré-contratual. No entender de Menezes Cordeiro, a protecção in contrahendo, tanto se aplica ao direito privado como ao direito público.
24º.
De acordo com o artigo 5º das Parcerias Público-Privadas, é imperativo o princípio da repartição dos riscos, que significa que ambas as partes devem suportar de forma equilibrada os riscos decorrentes da parceria.
25º.
O facto de se ter registado um aumento do VAL, não representa uma excesssiva transferência de risco para o IEP, uma vez que também a sociedade “Paisagens de Alcatrão” verifica um aumento do capital a investir que não seria de prever na 1ª fase do concurso.
26º.
Qualquer um dos concorrentes, no contexto actual, teria de proceder a uma alteração das suas propostas no sentido do aumento levado a cabo pela “Paisagens de Alcatrão”.
27º.
A crise financeira, que levou à falência das maiores instituições de crédito e sociedades financeiras mundiais, determinou uma escassez de crédito global que, por sua vez, implicou: por um lado, a injecção de dinheiro público para segurar os maiores Bancos (problema do to big to fail e do risco sistémico); por outro, o aumento do preço do dinheiro, ou seja, os Bancos para poderem emprestar dinheiro teriam de o ter, mas por ele passaram a pagar mais aos Bancos Centrais (que são os únicos emissores de moeda).
28º.
Deste modo, aqueles que já beneficiavam de empréstimos bancários – como era o caso de todos os concorrentes que se apresentaram ao concurso de construção desta auto-estrada – passaram a pagar mais por eles, por efeito da subida dos juros. Numa linguagem técnica e tipicamente financeira diz-se que o custo do funding bancário aumentou e que esse custo foi repassado para os clientes dos Bancos.
29º.
O aumento dos juros decorre da aplicação de uma taxa, resultante de uma decisão da competência exclusiva do Banco Central Europeu, e que, por isso, tem o mesmo impacto em todas as propostas de todos os candidatos que se apresentaram ao concurso de construção desta auto-estrada.
30º.
Assim sendo, todas as empresas que iriam recorrer a financiamento bancário sofreriam um aumento da taxa de juro, e consequentemente o custo de construção da auto-estrada aumentaria de forma proporcional em todas as propostas. Com isto se pretende demonstrar que a diferença entre os valores apresentados pelas empresas concorrentes manter-se-ia inalterado.
31º.
Mais, a “Paisagens de Alcatrão” viu-lhe ser atribuída a empreitada e concessão da auto-estrada não só pelo critério financeiro, mas sobretudo pelo prazo de execução da obra a que se propôs. Insistimos, por razões de interesse público – importância económica e social da construção da obra – a empresa “Paisagens de alcatrão”, vencedora do concurso, não foi a que apresentou o orçamento mais reduzido.
32º.
Todos estes argumentos concorrem para uma única conclusão possível: não houve uma verdadeira alteração relativa das condições das propostas daqueles que se sujeitaram a concurso, mas sim absoluta.
33º.
Se se entender, como fez o Tribunal de Contas, que ocorreu uma ilegalidade no decorrer do procedimento concursal e que tal seria suficiente para ouvir todos os concorrentes novamente, o interesse público seria colocado em causa.
34º.
De acordo com o artigo 4.º do Código do Procedimento Administrativo, «compete aos órgãos administrativos prosseguir o interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos».
35º.
É de entendimento unânime que o princípio do interesse público consiste no interesse prosseguido pela sociedade e pela colectividade. Está em causa um interesse do todo e uma função qualificada do interesse das partes. Trata-se de uma dimensão dos direitos individuais, vista sob um prisma colectivo.
36º.
Conforme esta interpretação, entendeu o IEP que o interesse público associado à construção da auto-estrada justificava, e continua a justificar, a urgência da empreitada, resultando daqui a preferência dada à proposta que envolvia o prazo mais reduzido para conclusão da obra.
37º.
O investimento público assume-se como uma forma de combate à crise. Num tempo de manifesta contracção da economia, as obras públicas em geral, e a construção de vias de comunicação em particular, como esta auto-estrada, assumem enorme importância.
38º.
Tal só é possível medianteparcerias público-privada, o Estado intervém na economia mediante a transferência de recursos do sector público para o sector privado, tendencialmente mais eficiente. Isto é, a realização de despesa pública configura uma injecção de dinheiro na economia, a ser absorvido pelas empresas. Estas, por sua vez, por força da escassez de recursos – as empresas têm menos facilidade em adquirir receitas – adoptam como critério a regra do óptimo, produzindo o mais possível com o menor custo possível.
39º.
O Estado combate, deste modo, as dificuldades de tesouraria das empresas, que passam a poder manter os postos de trabalho dos seus trabalhadores e pagar aos fornecedores. O emprego é, pois, um aspecto central desta empreitada.
40º.
As consequências negativas a nível social que se iriam repercutir na sociedade se a obra fosse interrompida trariam um impacto devastador, pois devido à obra assistimos à criação de empregos directos, como indirectos e uma consequente diminuição da taxa de desemprego a nível nacional.
41º.
As auto-estradas, enquanto vias-rápidas, diminuem distâncias e custos de transporte das mercadorias. As empresas têm, assim, uma oportunidade flagrante para se fixarem nas zonas que beneficiarão de tais acessos, o que gerará novos postos de trabalho e permitirá um melhor escoamento de produtos, aumentando, porventura, a produção.
42º.
O aumento da produção tem uma repercussão directa no aumento das encomendas de matérias-primas a fornecedores. Desta forma, é toda uma economia local que retira proveito da construção.
43º.
O investimento público determina, ainda, um desenvolvimento da economia a nível nacional de forma equilibradapela valorização das potencialidades das zonas do interior assistindo-se assim a uma descentralização de aproveitamento de recursos.
44º.
Fica, assim, demonstrada a importância económica e social da realização desta empreitada, e, consequentemente, a necessidade do IEP eleger o concorrente que apresentou o prazo de construção mais reduzido.
III. Conclusões
Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, pede-se ao Tribunal a reponderação da decisão de recusa do Visto Prévio e a suspensão imediata dos efeitos da respectiva sentença, por se considerar justificado qualquer eventual vicio do procedimento pré-contratual, frisando novamente a prossecução do interesse público que o IEP tem como intuito.
Lisboa, 16 de Dezembro de 2009
Os Advogados da “Sociedade Divã e Associados”, representantes do Instituto das Estradas de Portugal,
Ana Kleba
Maria Ana Manoel
Maria Luísa Cyrne
Pedro Ramos
Tomás van Zeller
Petição Inicial - Acção Pública - Turma 3
Exmo. Senhor
Dr. Juiz de Direito do Tribunal Administrativo de Sítio Bastante,
O Ministério Público, através dos seus representantes, que a esta subscrevem, no uso das suas atribuições legais, nos termos do artigo 9.º n.º 2 do Código do CPTA, vem, perante V. Exa., intentar contra:
o Instituto Estradas de Portugal (IEP), Instituto Público, com sede em Praça da Infância Traumática, 1006021 Seixal – Fernão Ferro
e
a Empresa Paisagens de Alcatrão SA (EPA), pessoa colectiva n.º 140 106 083, com sede na Avenida da Esquizofrenia Contenciosa, n.º 30, Pedrógão Grande
acção comum de condenação à abstenção de comportamentos, sob a forma ordinária e acção de declaração de invalidade de contrato administrativo
a que procede nos termos e com os fundamentos seguintes:
§ 1 – DOS FACTOS:
1.º
No dia 22 de Setembro de 2009, e após lançamento de concurso público realizado pelo Instituto Estradas de Portugal, de acordo com o disposto na resolução de Ministros nº000/o8, de 13 de Janeiro, deu-se a celebração dos contratos públicos de empreitada e de concessão da auto-estrada A/5401 “Para sítio nenhum”, com a extensão de 25 km, à Empresa Paisagens de Alcatrão SA.
2.º
No passado dia 4 de Dezembro, veio o Tribunal de Contas recusar a concessão de visto prévio à obra, com fundamento na invalidade dos contratos acima referidos. Na sentença proferida, invocou-se a razão prevista na alínea b) do n.º3 do artigo 44.º da Lei nº98/97, de 26 de Agosto, ou seja, a sujeição a encargos sem cabimento consubstanciada por estes negócios jurídicos.
3.º
Não obstante, o Instituto de Estradas de Portugal e a empresa construtora, “Paisagens de Alcatrão”, recusaram o cumprimento da decisão do tribunal, alegando que ela “não tem qualquer alcance prático, pois apenas dificulta os pagamentos, não impedindo que as obras continuem a decorrer com toda a normalidade”.
4.º
As obras prosseguiram até à data.
5.º
A construtora Auto-Betão, preterida no concurso público, veio, entretanto, intentar acção em ordem a forçar o cumprimento da sentença do Tribunal de Contas.
§ 2 – DO DIREITO:
6.º
Nos termos do artigo 9.º n.º 2 do CPTA, é concedida ao autor público a qualidade de sujeito activo de Contencioso Administrativo, na sua dimensão de função predominantemente objectiva, de tutela da legalidade e dos interesses públicos, que agora se pretende realizar de forma imediata.
7.º
Nessa medida, incumbe ao Ministério Público prosseguir a tutela objectiva de bens e valores constitucionalmente protegidos, nomeadamente nos domínios do urbanismo, do ordenamento do território, do ambiente e do património cultural, como se extrai do já referido artigo 9.º n.º 2.
8.º
Nos termos do citado preceito, goza o autor de legitimidade activa para intentar acção pública, sendo que, uma vez que se está em sede de acção comum, nenhum problema se suscita quanto à tempestividade, por a regra ser, nos termos do 41.º, n.º 1 do CPTA, a de que a acção pode ser proposta a todo o tempo.
9.º
A primeira questão respeita ao problema de saber quais os efeitos da falta de concessão de visto prévio por parte do TC. Na verdade, é a própria lei que, no artigo 45.º, n.º 1 e n.º 2 da, dispõe que, quanto aos “contratos sujeitos à fiscalização prévia do Tribunal de Contas”, “a recusa do visto implica apenas ineficácia jurídica” dos mesmos, “após a data da notificação”. Donde que a recusa do visto prévio, decorrente da existência, sustentada pelo TC, de vícios de natureza formal e material no contrato de concessão – e note-se, a propósito, que o critério da concessão terá sempre de ser um critério de legalidade, logo jurídico, e nunca uma opção política, assente em considerações de oportunidade e mérito –, deva conduzir à imediata suspensão das obras de construção da auto-estrada A/5401 “Para Sítio Nenhum”, nos termos do artigo 37.º, n.º 2, c) do CPTA, por estar em causa a própria legalidade da empreitada e concessão.
10.º
Doutra banda, certo é que, na base da decisão do TC, terá estado, entre outras razões, o entendimento de que estes contratos de empreitada e concessão comportariam um insustentável empolamento dos custos. Prescreve, não sem consequências de maior sobre o tema de que ora se trata, o artigo 101.º da CRP que “o sistema financeiro é estruturado por lei, de modo a garantir a formação, a captação e a segurança das poupanças, bem como a aplicação dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento económico e social” [sublinhado nosso]. Outra não poderia ser, num Estado de Direito, a indicação dada pela Lei Fundamental ao poder político em matéria de despesa pública. Soma-se, assim, à desconformidade do procedimento contratual com normas imperativas de natureza formal, o facto de em causa estar a defesa do interesse público respeitante à utilização e disposição dos dinheiros dos contribuintes. Aqui, estaremos já, é certo, no plano da valoração político-jurídica da oportunidade e da razoabilidade de tal empreendimento – valoração a que atribuímos conteúdo negativo. Deste modo, não se vislumbra que a consequência que pese sobre tais contratos seja outra que não a obtenção de sentença constitutiva de declaração de invalidade, segundo o disposto nos artigo 37.º, n.º 2, h) e 40.º, n.º 1, b) do CPTA, por violação do princípio da proporcionalidade – na medida em que o interesse geral da edificação de uma sofisticada e ampla rede de comunicações não poderá nunca autorizar um dispêndio excessivo de fundos públicos –, com a consequente nulidade, nos termos do 284.º, n.º 2 do CCP e 133º, n.º 2, d) do CPA, ou, no mínimo, anulabilidade, de acordo com artigo 284.º, n.º 1 do CCP.
§ 3 – DO PEDIDO:
11.º
Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exa. doutamente suprirá, deve a presente acção ser julgada procedente, com a consequente declaração de invalidade do contrato e condenação dos réus à abstenção do comportamento, isto é, a cessação imediata das obras.
Os Procuradores Adjuntos
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Teresa Street de Arriaga e Cunha
Francisco Guerreiro Nunes
Francisco de Oliveira Pegado
Luís Froes
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