Caso "tudo em excesso faz mal": réplica à contestação dos réus

Um novo caso - qual "Face Oculta", "Apito Dourado" ou "Casa Pia" - ameaça invadir a comunicação social portuguesa: o caso "tudo em excesso faz mal".

Ao abrigo de preceitos como o 502º do Código de Processo Civil ou o 177º, n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (relativo à execução de sentenças de anulação de actos administrativos), tendo havido contestação dos réus, vem o autor fazer uso tempestivo do seu direito de replicar.

*

Exmo. Senhor Juiz de Direito do Blogue de Contencioso Administrativo dos alunos do 4º ano da FDUCP

Tito Rendas, Autor no processo acima e à margem identificado, vem apresentar Réplica, o que faz nos termos e com os seguintes fundamentos:

1º

Alegam os Réus, no parágrafo inicial da sua contestação, que a afirmação "tudo em excesso faz mal" não corresponde à verdade, tentando substituí-la pela máxima segundo a qual "nem tudo o que é em excesso faz mal".

2º

Porém, tal máxima não é verdadeira, sendo que tal conclusão se retira da própria contestação dos Réus.

3º

Não se compreende a relação que os Réus tentaram estabelecer entre a máxima invocada e a questão de Contencioso Administrativo exposta (oportuna e utilmente levantada, diga-se, tendo em conta a actualidade das nossas aulas práticas), pelas razões que se seguem.

4º

Excesso de teorias acerca das posições substantivas dos particulares em face da Administração gera medo das provas orais de Direito Administrativo e consequente falta às mesmas e reprovação à disciplina.

5º

Excesso de uso da má técnica legiferante pelo legislador provoca acesas querelas doutrinárias.

6º

Excesso de normas sobre legitimidade activa no CPTA resulta em falta de clareza do diploma e consequente aumento de dificuldade da disciplina de Contencioso Administrativo.

7º

Excesso de amplitude do conceito de legitimidade activa gera fragilidade da "acção particular" e pode levar ao caos processual.

8º

Assim, a excepção arguida pelos Réus terá de improceder, por falta de fundamento.

Nestes termos, deve a presente acção ser julgada procedente e serem os Réus condenados.

Com Procuração,

O Advogado

“Nem tudo o que é em excesso faz mal”: A Legitimidade Activa dos artigos 55.º/1/a e 9.º/1 CPTA.

“Nem tudo o que é em excesso faz mal”: A Legitimidade Activa dos artigos 55.º/1/a e 9.º/1 CPTA.

Contrariando o nosso estimado colega Tito Rendas, gostaríamos de exprimir as nossas maiores dúvidas relativamente à sua doutrina segunda a qual “tudo o que seja em excesso faz mal”. Isto porque, tirando as suas brilhantes conclusões relativamente à acção popular em geral, não cremos que seja verdadeira a afirmação acima exposta. Por exemplo:

- O saber não ocupa lugar, logo o excesso de conhecimentos apenas poderá ser benéfico.

- O excesso de filmes não faz mal a ninguém, a não ser que sejam do Quentin Tarantino ou de outro qualquer “pipoqueiro de hollywood”.

- Comida em excesso não faz mal: é sempre melhor do que a falta da mesma.

- Amor em excesso é sempre melhor do que amor em falta.

- Excesso de posts neste blog não é grande problema, antes pelo contrário, garante a não reprovação na cadeira, pelo menos directamente.

Tudo isto porque durante esta semana tivemos a infelicidade de ir assistir a uma aula prática, ainda, com “falta de excesso” de conhecimento doutrinário acerca da legitimidade processual activa nas acções administrativas especiais. Se soubéssemos demais (ou, em excesso), não pecaríamos por menos.

*

Breve enunciação das diferentes teorias acerca das posições substantivas dos particulares.

A questão é a de saber como se configuram as posições substantivas dos particulares em face da Administração. Elas podem, segundo alguma doutrina, ser reconduzidas a seis principais concepções.

- As posições dos particulares são uma “mera situação de interesse de facto que confere aos indivíduos legitimidade processual, uma vez que possuem um interesse próximo do da Administração”. No fundo os particulares não defendem nenhuma posição jurídica subjectiva face à Administração. É, nomeadamente, a posição de Laferrière, Hauriou ou de Machete).

- Elas são um “direito à legalidade" ou um "direito reflexo" que os indivíduos fazem valer no processo” (Jellinek ou Marcelo Caetano). É a posição da “Escola Subjectivista” francesa, defendida em Portugal por Marcelo Caetano. Segundo este autor, que cita Bonnard, o direito subjectivo é o “poder dos particulares de exigir dos órgãos e agentes da Administração a observância estrita dos preceitos legais que os vinculam” que serve ao mesmo tempo “os interesses privados dos particulares e o interesse público de uma Administração submissa à lei”. Mas vai-se ainda defender, através da teoria de Jellinek, a existência de uma noção objectiva de direitos subjectivos, os “direitos reflexos”: “os da esfera dos efeitos secundários que são uma consequência necessária da lei e os quais ela deve levar em conta, ou mesmo regular expressamente” (Bachof); essas posições de vantagem atribuídas pela lei aos particulares são-no apenas porque a lei o quer e enquanto ela o quer. São direitos reflexos porque o se conteúdo coincide com a lei objectiva, ficando na disponibilidade dela.

- Existem duas modalidades de posições jurídicas distintas: os direitos subjectivos e os interesses legítimos, “consoante o poder de vantagem do individuo resulte imediata e intencionalmente das normas jurídicas ou seja atribuído, apenas, de forma mediata e reflexa” (Zanobini e Freitas do Amaral). Para Freitas do Amaral, “tanto na figura de direito subjectivo como na do interesse legítimo, existe sempre um interesse privado reconhecido e protegido pela lei”. A diferença é que no direito subjectivo a protecção é directa e imediata, tendo o particular “ a faculdade de exigir à Administração pública um comportamento que satisfaça plenamente o seu interesse privado”, enquanto no interesse legítimo a protecção em causa é apenas indirecta ou reflexa, sendo que o particular apenas tem “a faculdade de exigir à Administração um comportamento que respeite a legalidade”. O direito subjectivo é “um direito à satisfação de um interesse próprio” e o interesse legítimo “um direito à legalidade das decisões que versem sobre um interesse próprio.

- Existem duas modalidades de posições jurídicas distintas (ainda direitos subjectivos e interesses legitimos), mas que se distinguem agora “consoante se trate ou não de uma situação dependente do exercício do poder administrativo” (Rui Machete).

- Existem duas modalidades diferentes, mas que se caracterizam agora por direitos subjectivos “clássicos” ou “activos” e por direitos subjectivos “novos” ou “reactivos” [“eventuais” ou “futuros”] (Enterría e Medeiros).

- Apenas existe “uma única categoria de situações jurídicas dos particulares, a dos direitos subjectivos” (Bachof, Badura, Pereira da Silva). É a chama “teoria da norma de protecção” em que o conceito de direito subjectivo público foi-se progressivamente aperfeiçoando e alargando. Para que exista um direito subjectivo, é necessário que a norma jurídica preencha vários requisitos: ter carácter vinculativo e exclua a discricionariedade da Administração, ter sido emitida também para a protecção dos direitos dos particulares, e que “a sua atribuição tenha como efeito o facto de os interessados poderem recorrer por causa dela […] a meios destinados a obter uma determinada conduta por parte dos órgãos administrativos”. Dela tem de resultar, no fundo, uma situação de vantagem objectiva concedida de forma intencional ou através de um direito fundamental.

Influência da teoria adoptada na definição de “legitimidade processual”.

A discussão acerca da definição das posições jurídicas substantivas dos particulares face à Administração pode parecer não ter, à primeira vista, qualquer relevância na determinação do conceito de legitimidade processual (e no caso de que agora se trata, no conceito de legitimidade activa). Contudo, tem e é da maior importância prática, sendo que, como escreve o Professor Vasco Pereira da Silva no seu Para um Contencioso Administrativo dos Particulares – Esboço de uma Teoria Subjectivista do Recurso Directo de Anulação, “o entendimento do particular como titular de posições jurídicas substantivas face à Administração vai implicar uma mudança radical do modo de considerar a figura da legitimidade processual”. No fundo a interpretação do que seja um “interesse directo e pessoal” depende da posição adoptada relativamente às teses acima expostas

Diferentes Posições quanto à Legitimidade Activa

De inicio convem salientar que grande parte das querelas doutrinárias provêm de uma falta de rigor do legislador, muitas vezes por não se ter exprimido como lhe era devido. Esses casos são frequentemente casos onde, das duas uma: ou o legislador pura e simplesmente não conseguiu ser perceptível quanto àquilo que quis regular (usando, por exemplo, expressões ambíguas), ou então teve medo de não estar a ser inteligível e teve um especial cuidado na explanação daquilo que estava a regular, cuidado esse que se traduz na emissão de normas indecifráveis (nomeadamente, por parecerem ser contraditórias).

No nosso caso, o legislador “juntou o útil ao agradável” e decidiu incluir não só uma, mas as duas formas de “má legislação”: não se percebe bem o que quererá dizer “interesse directo e pessoal” (o que provoca “ondas doutrinárias” de imaginação), e, por outro lado, decidiu o legislador (para que ficasse bem claro!) inserir duas normas acerca da legitimidade activa [o artigo 9.º e o 55.º], em alguns aspectos pouco explicitas, senão contraditórias.

Porquê a expressão “Interesse Directo e Pessoal”?

Antigamente, quando se entendia que o particular, no processo, não era possuidor de nenhuma posição jurídica em face da Administração Pública, a figura da legitimidade, como escreve o Prof. Pereira da Silva, “adquiria uma importância desproporcionada”, isto porque era ela, e ela apenas, que determinaria se o particular podia ou não ser parte no processo: o que interessava era apenas a alegação de um mero interesse de facto e não, já, a afirmação de um direito subjectivo lesado.

Qual era então o critério para averiguar da legitimidade ou não do particular? Como a implementação deste tipo de recurso (segundo o Professor, um “recurso de legalidade”) deveria, no fundo, ter levado à adopção de uma “acção popular genérica” [acerca desta questão, ver o comentário do nosso colega Tito Rendas, “A Popularidade Amputada das Acções Populares”], pois qualquer cidadão poderia ser parte num processo desde que invocasse uma situação de violação da legalidade, e a sua vontade em corrigir esse facto, e tal, obviamente, não se verificou, sobretudo por uma questão prática (o possível – e muito provável – “entupimento” dos tribunais), o critério de filtro dos sujeitos que podiam ir a juízo interpondo recurso passou a ser, exclusivamente, o interesse processual.

Como se determina o enunciado “Interesse Processual”? Aqui Hauriou dá-nos uma boa ajuda. É que para este jurista, o interesse do particular para intervir no processo deve ser “directo, pessoal e legítimo”.

Deve ser “directo ou imediato” pois o interesse tem de ser actual e não meramente eventual, e porque a anulação do acto em causa deve ter como fundamento a “satisfação imediata ao reclamante, e não longínqua”.

Por outro lado, deve ser pessoal uma vez que o interesse não se deve confundir com o interesse inerente a uma acção popular: deve ser uma situação do particular (e apenas dele) em face do acto que este quer anulado.

Finalmente, o interesse deve ainda ser legítimo, isto é, resultar “de uma situação jurídica definida em face da Administração”.

Logo, o Interesse Processual afere-se em função do interesse em causa ser directo, pessoal e legítimo. Embora, na nossa ordem jurídica não se tenha, hoje, previsto como requisito (como defendia Marcelo Caetano) aquele último porque ele apenas é, como veremos mais adiante através da tese do Prof. Pereira da Silva, uma “mera decorrência lógica do direito subjectivo que o particular faz valer no processo”.

Quais as diferentes Posições Doutrinárias acerca da Legitimidade Activa?

§ Prof. Vieira de Andrade e Prof. Aroso de Almeida - “A Acção Particular”

No entendimento deste professor, a "acção particular" prevista no artigo 55º n.º 1 alínea a) pode ser intentada por quem alegue ser titular de um potencial benefício, i.e., a quem retirar imediatamente da anulação ou declaração de nulidade um qualquer benefício específico para a sua esfera jurídica.

Em virtude da última reforma do Contencioso Administrativo e em confronto com a lógica tradicional (tripartida: interesse pessoal, directo e legitimo) deixou de se exigir que o interesse seja "legítimo". Tal mudança teve como intuito acentuar a ideia de que basta um interesse de facto para que o particular possa intentar a acção pretendida e não se exigindo sequer a titularidade por aquele de um interesse legalmente protegido (e não, obviamente, no sentido de permitir alegar-se um interesse “ilegítimo”). Ora este professor dispensa portanto a titularidade de um interesse legalmente protegido.

É portanto assim titular de um "interesse directo" quem retire (retirar) de forma imediata um determinado (qualquer) benefício da acção. E será é titular de um “interesse pessoal” quem retire esse benefício para a sua esfera jurídica mesmo que não invoque a titularidade de uma posição jurídica subjectiva lesada. Assim, em suma, não existiria um carácter directo do benefício quando este se mostre meramente eventual - este problema situando-se na fronteira entre a existência de verdadeira legitimidade e a mera necessidade de protecção judicial. Por outro lado quanto ao interesse pessoal, o professor admite que, por exemplo, os associados de uma pessoa colectiva poderão a título individual recorrer de actos que produzam efeitos na esfera jurídica dessa mesma associação.

No mesmo sentido, o Prof. Aroso de Almeida afirma que “a legitimidade individual para impugnar actos administrativos não tem de basear-se na ofensa de um direito ou interesse legalmente protegido, mas […] basta a circunstância de o acto estar a provocar, no momento em que é impugnado, consequências desfavoráveis na esfera jurídica do autor, de modo que a anulação ou a declaração de nulidade desse acto […] traz, pessoalmente a ele, uma vantagem directa (ou imediata) ”. Mais, “ como é da tradição do nosso contencioso administrativo, a anulação ou declaração de nulidade de actos administrativos pode ser, […] pedida a um tribunal administrativo […], no sentido que reivindica para si próprio uma vantagem jurídica ou económica que há-de resultar dessa anulação ou declaração de nulidade”.

§ Prof. Pereira da Silva – “ O Direito de Acção por Privados”

No artigo 55º n.º 1 alínea a) do CPTA que se refere à legitimidade activa está em causa o exercício do direito de acção usado por privados que defendem os seus interesses próprios, mediante a alegação daquilo a que o professor chama de " titularidade de posições subjectivas de vantagem" em face da Administração Pública.

O professor refere-se ao “interesse pessoal e directo” como sendo um direito subjectivo em sentido amplo, rejeitando por isso a distinção tradicional tripartida que diferencia e separa direitos subjectivos em sentido restrito, interesses legítimos e interesses difusos ou os então denominados direitos de 1ª, 2ª e 3ª categoria.

Desta forma quando a norma especial do artigo 55º refere “interesses directos e pessoais” tal significa que gozam da acção para defesa de interesses próprios todos os indivíduos que demonstrem ser titulares de uma posição jurídica de vantagem ou sejam parte na relação material controvertida. Isto porque, como escreve o Prof. Pereira da Silva, “o carácter pessoal e legítimo do interesse é uma mera decorrência lógica do direito subjectivo que o particular faz valer no processo. O interesso é pessoal, porque o particular alega ser titular de um direito, que se encontra na sua esfera jurídica e que foi lesado por uma conduta ilegal da Administração; e é legítimo, porque esse direito lhe foi conferido pelo ordenamento, através de uma norma atributiva de um direito ou através da imposição, em seu benefício, de um dever à Administração”.

*

Conclusão

Em termos teóricos, estas duas doutrinas conduzem a resultados distintos. Por um lado a posição dos Profs. Vieira de Andrade e Aroso de Almeida traduz uma concepção mais ampla conduzindo a um conceito mais alargado de legitimidade activa processual, aferida pelo “interesse directo e pessoal” dos particulares, podendo ser um direito subjectivo, um interesse legalmente protegido ou um potencial benefício/utilidade na procedência da acção (também baseado na letra da lei do artigo 26.º/2 CPC). Possibilitaria em princípio uma maior protecção dos particulares contra a actividade administrativa. Contudo, daí adviria forçosamente uma desvantagem que poderia por em causa o próprio intuito da “acção particular”, i.e., transformaria o contencioso dos particulares numa “gigantesca acção popular”. Por outro lado, a teoria subjectivista do Prof. Pereira da Silva leva a uma mais restrita legitimidade processual, pois apenas a têm aqueles que sejam titulares de posições subjectivas de vantagem em face da Administração ou sejam partes da relação material controvertida.

Em termos práticos, quer se adopte uma ou outra posição será sempre difícil determinar um critério legal suficientemente preciso para que o juiz possa decidir liminarmente e sem sombra de dúvida um qualquer caso controvertido. Assim sendo, acabará sempre por ter o juiz de analisar casuisticamente cada situação controvertida de forma a determinar se está ou não em causa um interesse directo e pessoal, não se distanciando da letra da lei.

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Bibliografia:

- AROSO DE ALMEIDA, MÁRIO, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2003.

- PEREIRA DA SILVA, VASCO, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise - Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, Almedina, 2009.

- PEREIRA DA SILVA, VASCO, Para um Contencioso Administrativo dos Particulares - Esboço de uma Teoria Subjectivista do Recurso Directo de Anulação, Coimbra, 1997.

- PAIS DO AMARAL, JORGE AUGUSTO, Direito Processual Civil, Almedina, 2009.

- VIEIRA DE ANDRADE, JOSÉ CARLOS, A Justiça Administrativa, Almedina, 2007.

Francisco Mendonça e Moura – 140105519;

João Marques Ribeiro – 140106012.

Contencioso Administrativo Angolano

Introdução
Decidimos fazer uma referência aos princípios gerais do processo contencioso angolano porque Angola foi uma colónia portuguesa durante séculos.
Numa breve retrospectiva de contexto político é importante enunciarmos as várias fases da Administração Pública: a administração colonial até 1975, entretanto no período revolucionário, de 1975 a 1991, a administração era concentrada e centralizada e por ultimo no período democrático, de 1991 para diante, verificamos a administração com uma superficial desconcentração e ainda centralizada.
O Estado angolano deu inicio a um período de reforma administrativa em 1990 com a aprovação da lei n° 17/90 (Lei sobre os princípios a observar pela Administração Publica).
1. O Processo Contencioso Administrativo
1.1 Meios De impugnação Contenciosa
Neste ponto decidimos começar pelos meios processuais, que consistem num conjunto de mecanismos criados pela ordem jurídica que permitem aos particulares acederem aos tribunais, para a efectivação das suas garantias. Estes meios processuais podem ser classificados em principais e acessórios.
Neste âmbito, encontramos o recurso contencioso como um pedido de impugnação feito perante um tribunal que tem em vista a obtenção da anulação de um acto administrativo ou ainda de regulamento ilegal.
Fazendo a distinção entre o contencioso administrativo angolano e contencioso administrativo português o recurso é contra o acto administrativo, que é designado por recurso contencioso de anulação, onde pode perdir-se ao tribunal a declaração de invalidade ou inexistência. A sua função tem um objectivo de atacar um acto administrativo concentrado lesivo. Ou seja a lei admite não so um ataque ao acto manifestado da forma expressa, mas também aos actos tácitos, quando haja uma omissão da administração (artigo 10° do Decreto-Lei 4-A/96).
1.2 Formas De Processo Do Contencioso Administrativo
As formas do processo referem-se aos meios que são disponibilizados aos particulares para fazerem valer os seus direitos face à actuação da Administração Publica.
Na matéria sobre os meios que permitem impugnar actuações administrativas tem se falado do principio da tipicidade das formas processuais. Este principio da tipicidade das formas processuais deve ser interpretado em conformidade com a Constituição e neste sentido é importante referir o conteúdo essencial do artigo 43° da Lei Constitucional, que consagra o direito à tutela jurisdicional efectiva que pretende um sistema de protecção sem lacunas, que inclui outros processos de recursos contenciosos, para além dos actos administrativos (tutela jurisdicional efectiva com o direito ao recurso à justiça, como direito fundamental)
2. Recurso Contencioso de Anulação
E um meio de impugnação de um acto administrativo, interposto perante o tribunal competente, afim de obter a anulação ou a declaração de nulidade ou de inexistência desse acto. O recurso contencioso de anulação é o meio processual regra no contencioso administrativo e uma vez desencadeado pede-se a anulação do acto administrativo praticado.
O artigo 8° do Decreto-Lei 4-A/96, na parte que diz que “no recurso contencioso de anulação de actos administrativos o pedido pode abranger a invalidade do acto ou a sua anulação total ou parcial”, das varias modalidades de invalidade a lei so faz referencia à anulabilidade parcial ou total mas ela pode também abranger a invalidade do acto, tanto quanto a nulidade, bem como a inexistência. Deste modo o artigo 8° pode ser interpretado de uma forma correctiva referindo também a nulidade e a inexistência.
Em face da ordem jurídica administrativa angolana, o artigo 78 do Decreto-Lei 16-A/96 estabelece a anulabilidade como consequência regra da invalidade do acto e so nos casos excepcionais regulados no artigo 76° se estabelece a nulidade como consequência. Por conseguinte os actos passíveis de anulação o actos anuláveis, em principio, produzem efeitos jurídicos ate que o tribunal os declare inválidos.
3. Pressupostos Processuais
3.1 Competência do tribunal
O único pressuposto processual relativo ao tribunal é o da sua competência. Refere-se a competência do tribunal como condição do exercício da função jurisdicional sendo por isso o primeiro dos pressupostos processuais que deva ser verificado. A incompetência do tribunal dará lugar à rejeição do recurso.
A lei processual administrativa angolana tem somente em conta a competência material ou em razão da matéria (artigo 19° do CPA), nos termos da qual se devem chamar a confronto os artigos 17° e 18° da lei 2/94. Desta forma, na lei angolana para se apreciar a invalidade do acto do poder administrativo, é necessário com base nos últimos artigos anteriormente referidos, verificar se o acto é praticado por um órgão cujo o recurso é interposto perante o Tribunal Supremo ou por um órgão de que caiba recurso contencioso para o Tribunal Provincial.
No entanto quando se fala em competência do tribunal, também se fala em competência territorial ou competência em razão da hierarquia, no caso de ser declarado incompetente o tribunal em razão do território ou da hierarquia, pode a parte vir requerer a remessa dos autos ao tribunal competente, antes do transito em julgado da decisão, nos termos do artigo 20° do Decreto-Lei 4-A/96.
4. Tramitação Processual Administrativa
A tramitação processual corresponde a uma sequência legalmente ordenada de actos e formalidades tendentes à formação da decisão judicial e à respectiva execução.
Podemos desta forma distinguir as seguintes fases:
-Fase da dedução da petição inicial; aqui o recurso é interposto por requerimento inicial junto do tribunal competente (artigo 41 do CPA), e deverá preencher todos os requisitos expostos.
-Fase da contestação; é o momento em que, tanto a autoridade recorrida como os contra-interessados, deduzem contestação à petição apresentada pelo recorrente, respeitando o prazo estipulado ao abrigo do artigo 47° do CPA.
-Fase da produção da prova; tem em vista a recolha e produção das provas pendentes a demonstrar a realidade dos factos deduzidos nos articulados, fornecendo da melhor maneira ao juiz os dados indispensáveis para a apreciação da validade ou legalidade do acto administrativo (artigo 51° e 52° do CPA).
-Fase das alegações; encerrada a instrução, segue-se a discussão, na qual se faz a apreciação critica dos factos colhidos. Nesta fase, as partes processuais poderão alegar as razoes de facto e de direito tendentes a consolidar as suas pretensões, respeitando o respectivo prazo (artigo 53 do CPA).
-Fase da vista final ao final ao Ministério Publico e do julgamento; apresentadas as alegações ou findo o respectivo prazo, vão os autos com vista ao Ministério Publico (artigo 54° do CPA). Nesta fase o Ministério Publico aprecia os eventuais vícios de que pode enfermar o processo e pronuncia-se pelo o provimento ou pela negação do provimento ao recurso contencioso.
5. A Sentença no Recurso Contencioso
Um processo inicia-se com um requerimento e termina com uma sentença. O tribunal poderá tomar duas medidas, ou nega provimento ao recurso (nos casos em que o recorrente não tem razão), ou se tiver, concede tal provimento. No que diz respeito aos efeitos processuais da sentença anulatória é importante ter em conta, o caso julgado formal e material (artigo 671° e 672° do C.P.C). Por outro lado em relação aos efeitos substantivos da sentença verificamos que variam consoante a sentença for de provimento ou for de confirmação.
6. Tutela Cautelar do Acto Administrativo
O pedido de suspensão da eficácia do acto administrativo, tem como pretensão que a Administração Publica não o execute enquanto não for definitivamente julgado o respectivo recurso contencioso de impugnação, interposto ou a interpor pelo peticionário, (artigo 1° da lei n° 8/16 de Abril e do artigo 66° do CPA).
O peticionário visa a não execução, pela Administração Publica, do acto impugnado. No que diz respeito ao requerente, este acciona o meio cautelar, fundamentando o pedido formulado, de modo que haja execução imediata do acto susceptível de causar prejuízo irreparável ou de difícil reparação, para si e para os interesses que o recurso contencioso de impugnação procura cautelar (Lei n° 2 do artigo 1° da Lei n° 8/96).
Ainda é necessário que se verifique outro fundamento, no sentido que a suspensão da eficácia do acto não resulte de lesão grave para a realização do interesse público. Deste modo, destacam-se dois interesses legítimos e em conflito: o interesse do requerente (particular) e o interesse público, que no caso de conflito de interesses, prevalece o interesse publico, ao abrigo do n° 2 do artigo 1° da Lei n° 8/96 e artigo 60° do CPA.
Bibliografia:
PEREIRA DA SILVA, VASCO, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as acções no novo Processo Administrativo, Coimbra, Novembro de 2005.
PACA, CREMILDO, Direito do Contencioso Administrativo Angolano, Almedina, Novembro 2008.
Lei n° 23/92, Aprova a Lei constitucional.
Decreto-Lei n°4-A/96, Aprova o regulamento do processo contencioso administrativo.
Lei n° 8/96, sobre a suspensão da eficácia do acto administrativo.
Lei 2/94, da impugnação dos actos administrativos.
Decreto-Lei n° 16-A/95, do procedimento e actividade administrativa.

Breve estudo sobre o contencioso administrativo Angolano

Angola foi uma colónia portuguesa até 1975. A sua independência foi proclamada por António Agostinho Neto, primeiro Presidente da República Popular de Angola e do MPLA.
Foi no dia 11 de Novembro de 1975 que Agostinho Neto proclamava diante de África e do mundo a Independência de Angola até então prospera colónia portuguesa em África.
Para analisarmos o contencioso administrativo Angolano temos de dividi-lo em dois períodos distintos:
- Período da 1ª Republica (período revolucionário) e o actual período da 2ª Republica (período democrático).
É fácil de compreender que o sistema de justiça administrativo Angolano não está dissociado da evolução politica e administrativa de Angola enquanto Estado.
O primeiro período é fortemente influenciado pela natureza da organização do poder político virado para uma economia centralizadora, não se constitucionalizando na essência nem na aparência um sistema de justiça administrativa.
Significa que nem o texto constitucional de 1975 nem as sucessivas revisões constitucionais deram dignidade constitucional à justiça administrativa. Aliás o funcionamento dos órgãos do Estado orientavam-se e visavam fundamentalmente, garantir e proteger a ordem jurídica tendente ao socialismo.
Basicamente o controlo jurisdicional dos actos do poder público era inexistente e os órgãos jurisdicionais confundiam-se com os demais órgãos do Estado.
Contudo ainda no âmbito da primeira República foi aprovada a Lei 18/88 de 31 de Dezembro, Lei do Sistema Unificado de Justiça, que no essencial se traduziu no estabelecimento de um novo sistema judicial unificado e integrado pelas diversas jurisdições existentes na altura.
Esta lei aboliu todos os tribunais especiais, congregando todas as jurisdições existentes e substituiu a estrutura e sistemas jurisdicionais que até 1975 vigoravam em território Angolano.
Posteriormente foi aprovada a Lei 17/90 de 20 de Outubro que no seu Art 27 veio estabelecer que para a apreciação das questões contenciosas relativas à Administração Pública, bem como à fiscalização dos actos que envolvam a nomeação ou contratação de funcionários da administração pública serão competentes as Salas e Câmaras dos Tribunais Provinciais e o Tribunal Supremo.
Apesar da Constituição então vigente não fazer qualquer abordagem relativamente ao controlo jurisdicional não restam dúvidas que foram estes dois diplomas que deram origem ao contencioso administrativo angolano.
Em rigor a constitucionalização da justiça administrativa Angolana só foi possível com a entrada em vigor da Lei Constitucional vigente que incorpora a 2ª Republica.
Com esta Lei Constitucional em primeiro lugar os órgãos do Estado Angolano e a Administração Pública em particular passam a estar subordinados ao princípio da legalidade.
A Administração pública passa a ter um limite, critério, fundamento na lei, a actuação dos seus órgãos e agentes administrativos passam a ter limites, só devendo actuar segundo os termos previstos pela lei.
O mesmo está determinado na Lei Constitucional vigente Angolana no seu art 54 alinea b:
«os órgãos do estado organizam se e funcionam respeitando os seguintes princípios: os órgãos do estado submetem-se à lei, à qual devem obediência.»; e no nr 2 da Lei 17/90 de 20 de Outubro:
« Os órgãos e agentes da administração estão subordinados à lei»
Em segundo lugar a Lei Constitucional consagra um leque de direitos fundamentais dos cidadãos entre os quais a tutela jurisdicional efectiva:
Art 43 « os cidadãos têm o direito de impugnar e de recorrer aos tribunais contra todos actos que violem os seus direitos estabelecidos na presente Lei Constitucional e demais legislação».
Em terceiro lugar existe a possibilidade de criação de tribunais administrativos autónomos dos tribunais comuns.
Para concluir, com a entrada em vigor desta lei constitucional o funcionamento da administração pública já não é mais ilimitado, está sujeita a impugnação contenciosa dos seus actos se forem os mesmos lesivos dos direitos e interesses dos particulares legalmente tutelados.
Não é por acaso que esta lei constitucional dedica um capítulo inteiro do seu texto ao poder judicial, nos termos em que os tribunais administram a justiça e exercem a função jurisdicional conforme o art 120 da mesma lei.





Bibliografia:


.CREMILDO PACA, Direito do Contencioso Administrativo Angolano

.Lei 17/90 de 20 de Outubro, princípios a observar pela Administração Pública Angolana

.Lei Constitucional de Angola

A popularidade amputada das acções populares

Tudo em excesso faz mal.

Café em excesso leva a um agravamento dos indicadores de inflamação no sistema cardiovascular, podendo gerar graves doenças cardíacas.

Água em excesso pode levar a hiponatremia e consequente desequilíbrio na concentração de água e sódio no corpo, que, nos casos mais graves, pode levar ao coma e à morte.

Tempo livre em excesso gera falta de criatividade.

Pacifismo em excesso transforma-se em militância.

Activismo pela liberdade em excesso torna-se tiranismo.

Ajuda em excesso transforma-se em estorvo.

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A actio popularis nasce no Direito Romano, ao lado das acções privadas, conferindo a qualquer cidadão isolado, em determinadas circunstâncias, legitimidade para instaurar processos, visando a tutela de interesses públicos. Para além de se destinar à defesa e restabelecimento da legalidade, a actio popularis era considerada uma faculdade de fiscalização cívica, fazendo do cidadão um defensor da legalidade e moralidade, revelando o seu carácter educativo.

Séculos mais tarde, as Ordenações Portuguesas previam a figura da acção popular no campo do Direito Penal e a acção popular supletiva, destinada a reagir contra quem se apossasse ilegitimamente de caminhos e servidões.

O Código Administrativo de 1940 volta a consagrar esta figura, dividindo-a nas modalidades de acção popular supletiva e correctiva.

Hoje – e após a revisão constitucional de 1989 – o art. 52º, n.º 3 da CRP confere “a todos, pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses em causa, o direito de acção popular nos casos e termos previstos na lei”, “independentemente de terem interesse directo na demanda” (art. 2º, n.º 1 da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto). O mesmo preceito vem, ainda, enumerar exemplificativamente (ideia que decorre da expressão “nomeadamente”) as matérias objecto do direito de acção popular (infracções contra a saúde pública, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida, o abiente, o património cultural), tendo sido, mais tarde, objecto de desenvolvimento pela chamada Lei da Acção Popular (a já referida Lei n.º 83/95) e pelo CPTA (art. 9.º, n.º 2, entre outros).

Este direito de acção popular tem sido encarado como um precioso instrumento da democracia participativa. De facto, nas democracias modernas, ao lado de um conceito de democracia representativa ou indirecta, tem sido dado um crescente relevo ao instituto da participação. O exercício do direito de voto não é suficiente para se afirmar uma plena participação do cidadão no poder: ao lado de normas constitucionais que prevêem a existência de associações sindicais, comissões de trabalhadores ou organizações de moradores, surge o art. 52º, n.º 3 como importante auxiliar na concretização do princípio da democracia participativa.

Este direito de acção popular desempenha, também, um relevante papel no aperfeiçoamento da mentalidade politica dos cidadãos. Nas palavras de Rafael Bielsa, “a acção popular é educativa e o seu exercício faz do cidadão uma espécie de cavaleiro cruzado, um colaborador da legalidade e moralidade administrativa; é uma forma de educar juridicamente o povo”.

Dito isto, facilmente se conclui que as acções populares são “corpos estranhos” aos regimes totalitaristas, “flores exóticas” que se querem murchas e secas.

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No dia 6 de Abril de 2009, o Governo Regional da Madeira aprova uma proposta de Decreto Legislativo Regional, com o objectivo de alterar na Região (de acordo com os poderes constitucionalmente conferidos) o regime jurídico nacional da urbanização e edificação (Lei n.º 60/2007, de 4 de Setembro). A alteração consistia em encurtar de dez para três anos o prazo para requerer, através de acções populares, a nulidade de licenciamentos de construções ou loteamentos que colidam com o interesse público.

Acérrimo opositor de acções populares, Alberto João Jardim justificou a drástica redução dos prazos com a necessidade de evitar “o prolongamento no tempo de prerrogativas que, a pretexto da prossecução do interesse público, consolidam situações de incerteza mais gravosas e prejudiciais do que aquelas que se pretendiam evitar”. Tudo isto, devido ao elevado número de acções populares que tinham vindo a ser intentadas, com vista a pôr fim a ilegalidades urbanísticas que ameaçavam arranhar os céus madeirenses.

Desde 2004, no Tribunal Administrativo do Funchal deram entrada cerca de 70 acções populares, entre um total de três centenas de processos cautelares e principais relativos a questões de urbanismo. O recorde foi atingido em 2005, com 26 acções.

No dia 17 de Junho de 2009, a Assembleia Legislativa da Madeira aprovou o referido Decreto, sendo que os partidos que aprovaram esta medida justificaram a sua posição dizendo que o diploma vem defender a segurança do investimento.

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Não sou um adepto da acção popular levada ao extremo. Já tivemos oportunidade de analisar nas aulas que, apesar de ser um meio processual que favorece a participação dos cidadãos na vida democrática, pode tornar-se injustificado ou incoerente, nomeadamente no caso da alínea d), do n.º 1, do art. 68º do CPTA, que confere legitimidade ao actor popular para desencadear um mecanismo (a acção de condenação à prática de acto devido) que se destina à protecção de direitos dos particulares. Sou adepto, isso sim, da fundamentação lógica e plausível da limitação de mecanismos que apontam para o aperfeiçoamento do referido princípio da democracia participativa. Uma fundamentação que se baseie em algo mais do que a promoção da “segurança no investimento”.

O excesso de popularidade insular da acção popular tornou-a impopular em certos sectores, levando à sua amputação parcial. É caso, mais uma vez, para dizer que “tudo em excesso faz mal”.

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Textos legislativos:

- CRP

- CPTA

- Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto

Referências bibliográficas:

- SOTTO MAIOR, MARIANA, O Direito de Acção Popular na Constituição da República Portuguesa, Documentação e Direito Comparado n.ºs 75/76, 1998

- PEREIRA DA SILVA, VASCO, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, Coimbra, Novembro de 2005

- http://www.publico.clix.pt/

- http://www.jornaldamadeira.pt/

OS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ALEMÃO

“Verfassungsrecht vergeht,
Verwaltungsrecht besteht”

(“Direito Constitucional desvanece,
Direito Administrativo permanece”)

-Otto Mayer-



ÍNDICE

Abreviaturas
página 3
Fundamentos Constitucionais da Tutela Jurídico Administrativa
página 4
Evolução Histórica
página 5
As actuais fontes do Processo Administrativo
página 6
O Processo Administrativo
página 6
Protecção legal perante a Administração Pública e o Direito Comunitário
página 7








ABREVIATURAS

GG (Grundgesetz) – Constituição da República Federal
VwGO (Verwaltungsgerichtordnung) - Regulamento da Jurisdição Administrativa
VwPO (Verwaltugsprozessordnung) – Regulamento do Processo Administrativo
VwVfG (Verwaltungsverfahrengesetz)- Código do Processo Administrativo
EGV (Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft) – Tratado da Comunidade Europeia
EuGH (Europäischer Gerichtshof) – Tribunal Europeu de Justiça

1. Fundamentos Constitucionais da Tutela Jurídico Administrativa

O Estado de Direito com as suas exigências funcionais, mas também com os elementos da separação de poder, faz parte dos princípios estatais que se encontram consolidados nos artigos 20º, parágrafo 3, e 28º, parágrafo 1 do GG (Constituição da República Federal).
O poder da legalidade é assim independente e apenas está entregue aos juízes que se encontram sujeitos às leis; este poder é exercido pelo Tribunal Constitucional da República Federal, pelos Tribunais Federais previstos no Grundgesetz e pelos Tribunais dos Estados Federais (Arts. 92º, 97º, parágrafo 1 do GG).
Em relação aos actos praticados pela Administração Pública que interferem na esfera jurídica dos particulares, é a estes últimos garantido o acesso a Tribunais independentes (Art. 19º, parágrafo 4 do GG.).
Nesta medida, os princípios constitucionais do processo administrativo determinam que a maioria dos actos da administração estão sujeitos a um controlo através de tribunais independentes.
Por debaixo deste aspecto está especialmente o processo administrativo previsto como uma das cinco jurisdições especializadas, com o objectivo de garantir ao particular uma protecção jurídica em relação a lesões dos seus direitos subjectivos através da actuação da Administração Pública, e que igualmente visa garantir um controlo objectivo da actuação da administração.
A organização e o processo administrativo devem, de acordo com o artigo 19º, parágrafo 4 do GG, corresponder a um direito substancial de cada cidadão de poder contar com um controlo efectivo e amplo dos tribunais administrativos. O postulado básico do processo administrativo para a protecção e tutela dos particulares é a sua efectivação.
Uma tutela legal efectiva pressupõe em princípio uma revisão completa do ponto de vista legal e factual do acto atacado, tal como a possibilidade real da eliminação da lesão legal, ou seja, o impedimento da sua entrada em vigor.
De acordo com este ponto de vista proporciona o artigo 19º, parágrafo 4 do GG não só uma protecção repressiva contra uma lesão de determinado bem jurídico, mas pelo contrário garante este artigo uma protecção legal provisória, que visa impedir que o poder executivo crie um facto perfeito antes da decisão do efeito da sua actuação legal, e por fim garante igualmente uma protecção preventiva, isto é, uma protecção contra os actos iminentes que façam temer um grave prejuízo legal.
Esta protecção abrangente e eficiente prevista no artigo 19º, parágrafo 4 do GG, não é ilimitada. Apenas será aplicada no quadro do respectivo procedimento judicial.

2. Evolução Histórica

A criação de um processo administrativo especial alemão sucedeu apenas na segunda metade do século 19, sob a influência das ideias de Robert von Mohls e Rudolf von Gneist.
Desde o ano 1863 existem em Baden tribunais administrativos especiais, separados dos tribunais comuns. Na Prússia assistiu-se a um processo de independência apenas na primeira instância. Na maioria dos estados federais alemães, encontravam-se as competências processuais administrativas enumerados (chamado principio da enumeração).
A introdução de um processo administrativo independente em todo o país não foi possível.
O terceiro Reich não eliminou os tribunais administrativos mas a sua importância diminui significativamente.
Durante o pós-guerra o processo administrativo foi novamente reconstruído através de leis e decretos que encontravam a sua aplicação no lado oeste das zonas ocupadas. Esta reconstrução foi completada pela criação do tribunal administrativo da República Federal.



3. As actuais fontes do Processo Administrativo

A VwGo (Regulamento da jurisdição administrativa) entrou em vigor em 01 de Abril de 1960.
Esta encontra-se dividida em cinco partes (1. Constituição dos tribunais; 2. Processo; 3. Recurso e reapreciação do processo; 4. Custos e execução; 5. Decisão) mas não regula os processos dos tribunais administrativos em todos os pormenores. O referido regulamento refere inúmeros regulamentos e outras regras estatais. Assim remete, em certos casos, sobretudo para o previsto no Código de Processo Administrativo e no Código de Processo Civil.
As tentativas de substituir as variadas regulações na área do processo administrativo, social e financeiro por uma só e assim criar uma VwPO (Regulamento do Processo Administrativo) ainda não se consolidaram e realizaram.

4. O Processo Administrativo

Meados dos anos 70 foi criado para todo o país uma lei idêntica do processo administrativo, a VwVfG (Código do Processo Administrativo), que aumentou o compromisso da Administração e levou a possibilidade de intervenção dos particulares no processo administrativo a um nível superior.
Um acento mais forte em relação à conexão funcional entre o processo administrativo e o processo comum é admitido pelo 6. VwGO quando determina a supressão de erros processuais e formais no processo comum. Parte da doutrina mais crítica tem entendido que estamos perante um enfraquecimento do sentido jurídico - objectivo do controlo legal processual.
De acordo com o artigo 44º-A, parágrafo 1 da VwGO têm os recursos contra os processos dos serviços públicos em princípio apenas efeito quando o recurso se encontra previsto na decisão em causa. Isto não se aplica em caso dos processos dos serviços públicos serem exequíveis ou em caso de se destinarem a um terceiro não interveniente (Art. 44º-A, parágrafo 2 da VwGO).

5. Protecção legal perante a Administração Pública e o Direito Comunitário

Também no âmbito do processo administrativo devem ser tido em conta as condições legais de protecção da Comunidade Europeia.
As decisões dos tribunais não devem, neste sentido, ser contraditórias com a jurisdição do Direito Europeu. Enquanto a administração dos Estados-Membros aplicar o direito, é função dos tribunais nacionais conceder uma determinada protecção aos particulares. A protecção legal é concedida através da aplicação da VwGO pelos tribunais alemães e é aplicado o direito comunitário quando estejam em causa serviços públicos que infrinjam directamente leis comunitárias.
Do ponto de vista processual, devem os tribunais administrativos respeitar sempre os princípios do Direito Comunitário, nomeadamente o princípio da eficiência, os princípios gerais deste ramo de direito, como por exemplo a garantia de uma protecção legal efectiva.
Para manter a coerência e a uniformidade dos regulamentos do Direito Comunitário e o Direito nacional, têm os tribunais nacionais de acordo com o artigo 234º, parágrafo 3 do EGV (Tratado da Comunidade Europeia) o dever de pedir uma moção prévia. Desta maneira estão os dois sistemas jurídicos em conexão.
A influência do Direito Comunitário não se concretizou apenas pelo dever de moção dos tribunais alemães. Também em relação à competência da acção o Direito Comunitário deixou o seu rasto através da EuGH (Tribunal Europeu de Justiça) e acelerou os processos em desenvolvimento, tal como intensificou a resolução de conflitos entre as jurisdições europeias e alemãs.

Breve Estudo Sobre o Contencioso Administrativo Espanhol

O ano de 1845 marca a data de nascimento do Contencioso Administrativo em Espanha, com a presença de fortes traços advindos das revoluções liberais francesas. Surge assim um sistema de Justiça reservada, em que cabia aos órgãos do contencioso (os Conselhos Provinciais e o Conselho de Estado) a emissão de simples pareceres, sujeitos a homologação do executivo. Mais tarde com a reforma de 1888, com a chamada “Ley Santamaría de Paredes”, os “pareceres” desses órgãos passam a “decisões”, sendo instaurado o sistema de justiça delegada.
Contudo, foi desde a Lei de 27 de Dezembro de 1956 que o Direito Contencioso Administrativo Espanhol ganhou as características que tem hoje. Considera os tribunais administrativos como tribunais especializados dentro do poder judicial, e aposta na especialização dos seus magistrados.
Com o surgimento da Constituição de 1978 são garantidos plenamente os postulados de Estado de Direito, e entre eles o direito a todas as pessoas de tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos e interesses legítimos, a submissão da Administração Pública à Lei e ao Direito, verifica-se através do correlativo controlo jurisdicional.
A Lei 29/1998 de 13 de Julho (“Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”), surge assim para realizar as disposições da nova Constituição, também como por exigência da União Europeia, dando mais abertura para apreciar qualquer comportamento ilícito da Administração Pública.
A Reforma do Contencioso Administrativo foi contínua e renovadora. Contínua porque mantém a natureza estritamente judicial da anterior legislação; mantém o carácter de julgamento entre as partes e da segurança individual e controle da submissão da administração ao direito, pois a reforma quis conservar toda a prática que tem funcionado bem, mas de acordo com os novos imperativos constitucionais.
A Lei de 1998 contempla um só processo contencioso administrativo ordinário, no âmbito do qual se dirimem os pedidos e causas de pedir. Mas como se reconhece na Secção V do seu relatório preambular, a diversidade das pretensões que podem ser deduzidas no quadro dessa forma de processo – sintomaticamente chamada ainda recurso contencioso-administrativo – não permite configurá-la como uma acção processual uniforme. Sem embargo das suas características comuns e da singularidade do “nomem iuris”, o processo admite modulações de relevo em função do objecto sobre que recai. Na verdade, ele recobre quatro meios processuais de plena jurisdição: o Tradicional, dirigido contra actos administrativos; o que versa sobre a legalidade de actos normativos (tem por objecto a impugnação directa ou indirecta de disposições de carácter geral); o recurso contra a inactividade da Administração e aquele que se interpõe contra actuações materiais constitutivas de facto.
Quanto à regulamentação da tutela cautelar, merece particular atenção pela pluralidade de medidas que a Lei permite ao Órgão Judicial de tomar, dando a possibilidade de adoptar medidas cautelares positivas (artigo 129.º) e porque alterou substancialmente o critério do Juiz ou do Tribunal para decidir sobre a medida a adoptar, refutando a regra anterior que mantinha como norma geral a suspensão do recurso e a possibilidade de acordar a suspensão quando a execução viesse a ocasionar danos ou prejuízos de reparação impossível ou difícil. A Lei estabelece dois modelos de sistemas distintos de tutela cautelar: as medidas cautelares de regime comum, aplicáveis quando o objecto do recurso é um acto administrativo ou um regulamento, e as medidas cautelares de regime especial, previstas para as supostas omissões administrativas e a vias de facto.
Concluindo, a reforma do Contencioso Administrativo em 1998, trouxe uma maior constitucionalização e europeização da Justiça Administrativa, criando um sistema mais protector e efectivo dos direitos dos particulares.

Bibliografia:

• 
  PEREIRA DA SILVA, VASCO, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise -Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, Coimbra, Novembro de 2005.
• 
  C. CHINCHILLA MARIN, “Las Medidas Cautelares en el Processo Contencioso-Administrativo en Derecho Espanol;, en Damsky, Isaac Augusto (h), López Olvera, Miguel Alejandro y Pérez Cruz, Xóchitl Raquel G. (coords.), Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica, México, Asociación de Magistrados de Tribunales de lo Contencioso Administrativo de los Estados Unidos Mexicanos A. C., 2009, http://www.amtcaeum.com. mx/archivos/Libros/medidascautelarias/4.pdf
• 
  ALCUBILLA, ENRIQUE ARNALDO, Jurisdicción contencioso-Administrativa – Comentarios a la ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa.
• 
  Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrava.