Breve Presentazione Della Giustizia Amministrativa Italiana

Os primórdios do Contencioso italiano:

Depois da unificação italiana, com o Statuto Albertino (1848), o sistema de justiça administrativa italiano afirmou-se com um carácter monista, em que todas as causas respeitantes a direitos civis ou políticos dos particulares, em face da Administração, estavam a cargo dos tribunais judiciais. Mas estes não poderiam, em caso de ilegalidade do acto, anulá-lo ou modificá-lo – em respeito de um princípio de separação de poderes, que como já tantas vezes vimos foi distorcido. Poderia apenas conhecer os seus efeitos, desaplicá-lo se ilegal e fixar uma indemnização reparatória da lesão. Este sistema, muito criticado pela doutrina, foi revelando fraquezas à medida que a intervenção da Administração, em várias áreas da sociedade, aumentava e fazia nascer a necessidade de tutelar outras situações jurídicas: os interesses legítimos.
Para ultrapassar esta dificuldade, foi criada a IV secção do Conselho de Estado, que à data era um órgão administrativo meramente consultivo, através da Legge 13 marzo 1889, n.5992. Esta secção, pelo contrário, adquiriu definitivamente natureza jurisdicional com a Legge 7 marzo1907, n. 62. Nasce aqui o primeiro órgão da justiça administrativa, destinado como vimos à tutela das situações jurídicas, que sem dignidade de direito subjectivo, podiam ser lesadas por actos administrativos ilegais, sem contudo excluir necessariamente da sua competência matéria relativa a direitos subjectivos. Esse não foi, contudo, o entendimento da Corte de Cassazione, equivalente ao nosso Supremo Tribunal de Justiça. Em 1891, julgando um conflito de jurisdições para ele remetido pelo Conselho de Estado, a jurisprudência deste tribunal fixou uma rígida diferenciação de jurisdições dos órgãos judiciais e dos administrativos, com base na distinção entre direito subjectivo e interesse legítimo. Esta regra foi sendo temperada pela atribuição aos tribunais administrativos de competência para conhecer da violação de direitos subjectivos, em matérias, todavia, muito restritas. Nascia, assim, um sistema de contencioso dualista.



Princípio constitucional da tutela das situações jurídicas dos particulares e a constitucionalização do Contencioso Administrativo:

De capital importância no plano do contencioso administrativo não pode deixar de ser a Constituição italiana actualmente em vigor. Adoptada em 1948, no advento dos Estados Sociais da segunda metade do século XX, a Costituzione della Reppublica Italiana atribui pela primeira vez dignidade constitucional à tutela das situações jurídicas dos particulares em face da Administração, nomeadamente através dos tribunais administrativos.
Para além da garantia de tutela jurisdicional geral, prevista no artigo 24º, a norma constitucional, à semelhança da sua homónima portuguesa, prevê a tutela dos direitos e interesses legítimos dos particulares, no âmbito de relações administrativas, no artigo 113º, proibindo que o recurso aos tribunais seja excluído ou limitado a meios de impugnação específicos ou a certas categorias de actos. Permite, todavia, ao legislador ordinário reservar a competência anulatória de actos administrativos apenas a alguns órgãos jurisdicionais.

Órgãos da Justiça Administrativa:

Diferentemente da CRP, a Constituição italiana assimilou o sistema de jurisdição dualista que, com base na lei de 1889, a Corte de Cassazione tinha fixado em 1891. Nos termos do artigo 103º, é competência regra dos tribunais administrativos a resolução de conflitos resultantes da violação de interesses legítimos, podendo a legislação ordinária fixar como sua competência específica matéria referente a direitos subjectivos. Em regra, esta pertence aos tribunais judiciais.
Como órgãos da justiça administrativa, a Constituição prevê o Conselho de Estado (artigo 103º, 1º parágrafo), que mantém em simultâneo uma natureza administrativa, como órgão consultivo da Administração Pública (artigo 100º), e o Tribunal de Contas (artigo 103º, 2º parágrafo), admitindo ainda outros órgãos jurisdicionais, a desenvolver pela lei. Aos juízes destes tribunais aplicam-se as garantias dos magistrados em geral (ver em particular artigo 108º).

São, então, órgãos jurisdicionais competentes em matéria administrativa:

- Tribunais judiciais, que nos termos da Legge 20 marzo 1865, n.2248, no seu artigo 2º, têm competência apenas para julgar a violação de direitos subjectivos dos particulares. Os seus poderes resumem-se, contudo, à fixação de uma indemnização reparatória da lesão e à desaplicação do acto administrativo ilegal ao caso concreto do particular. Não têm poderes anulatórios, nem modificativos do acto. Esta limitação criou várias dificuldades levando, por exemplo, alguma jurisprudência italiana a desaplicar actos administrativos, por ela julgados ilegais, e que no entanto permaneciam em vigor no ordenamento jurídico, porque não eram anulados, e a considerar como ilícitos penais as actuações do particulares efectuadas ao seu abrigo. As acções propostas nestes tribunais seguem as formas previstas no Código de Processo Civil.

- Tribunais administrativos
São eles, os Tribunais Administrativos Regionais (TAR), previstos na Legge 6 dicembre 1971, n.1034, e o Conselho de Estado, actualmente regulado pelo T.U. de 6 giugno 1924, n.1054. Como já atrás foi aflorado, estes tribunais têm duas espécies essenciais de competência: competência geral, no que respeita a actos administrativos ilegais, feridos dos vícios típicos (incompetência, excesso de poder e violação de lei) e lesivos de interesses legítimos e interesses difusos. O juiz administrativo tem aqui apenas poderes anulatórios, fixando-se o princípio da não reparação das lesões destas situações jurídicas. E competência exclusiva, quando a lei remete para a sua jurisdição o tratamento de violações de direitos subjectivos, alargando os seus poderes, que para além de anulatórios são também condenatórios (por exemplo em matéria relativa à função pública).
Em regra, o Conselho de Estado funciona como instância de recurso das decisões dos TAR’s.

Ao lado destes, temos ainda o Tribunal de Contas, responsável pela fiscalização das contas públicas e competente para dirimir conflitos referentes a algumas prestações sociais, e os tribunais das águas públicas.

A reforma do contencioso: um novo sistema monista

Este sistema dualista levantou, ao longo do tempo, muitos problemas, não só na determinação do tribunal competente, mas sobretudo porque se manifestava cada vez mais desadequado a tutelar convenientemente a situação dos particulares, obrigando-os, muitas vezes, a recorrer às duas jurisdições, primeiro para conseguir a anulação do acto e depois uma indemnização.
Daí que, em 2000, depois de uma tentativa em 1998 que veio a ser declarada inconstitucional por vícios orgânicos, o legislador italiano, sob influência das exigências do direito comunitário e já alerta para estas dificuldades, operasse uma grande reforma neste sistema. Mudança essa que alguma doutrina italiana não deixou de assinalar como uma verdadeira alteração de paradigma.
Vejamos. Fixa a Legge 21 luglio 2000, n.205, que passam a ser da competência dos tribunais administrativos todas as matérias referentes aos procedimentos de adjudicação de obras públicas, serviços e fornecimento, e referentes a serviços públicos, como os transportes ou as telecomunicações, entre outros. Revoga ainda todas as disposições que nestas áreas obrigavam o particular a recorrer aos tribunais judiciais para obter uma indemnização.
O amplo alcance destas matérias e a própria fixação da jurisdição, já não em função da natureza da situação jurídica alegada pelo particular, mas em razão da matéria, permitem hoje afirmar que a dualidade de jurisdições quase se apagou do ordenamento jurídico italiano. Os tribunais administrativos adquirem competência e plena jurisdição na maioria dos litígios administrativos, podendo anular qualquer acto administrativo e fixar uma indemnização. Torna-se irrelevante tratar-se ou não de um direito subjectivo ou interesse legítimo, fixando-se como princípio a reparação em caso de lesão de ambos.

Nos tribunais administrativos, o meio processual previsto mantém ainda o nome “traumático” de recurso, que agora compreenderá poderes de mera apreciação, condenação e anulação, não autonomizando o legislador os três tipos diferentes de acção. As formas de processo utilizadas são a especial, ordinária e sumária, cada vez mais próximas do processo civil. Estão previstos ainda uma acção executiva e procedimentos cautelares, antes denominados incidentes de suspensão da eficácia do acto administrativo e integrados no processo principal, e que com a reforma de 2000 se tornaram acções autónomas.



Bibliografia:
- SILVA, Vasco Pereira da. “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as acções no novo processo administrativo”, Almedina, 2ª edição, 2009
- MARTINS, Ana Gouveia. “Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo”, Coimbra Editora, 2005.
- SATTA, Filippo. “Giustizia Amministrativa”, CEDAM Ed., 3ª edição, 1997.
- ITALIA, Vittorio. “La Giustizia Amministrativa” - Commento alla Legge 21 luglio 2000, n.205”, Giuffrè Editore, 2000.

- Costituzione della Reppublica Italiana

“Não Te Deixarei Morrer, Appoline Meeus!”

O “Conselho de Estado” Belga e a Separação de Poderes segundo Michel Leroy.

Depois da triste história de Appoline Meeus, uma explicação impõe-se, tanto acerca daquilo que é o sistema de contencioso belga e a sua evolução, como acerca do papel histórico e actual do "Conseil d'État".

1. Introdução

Por contraposição aos sistemas de tipo “Common Law”, o sistema judicial Belga pode ser classificado como uma “jurisdição especializada”. Mas no seio das jurisdições especializadas, podemos ainda distinguir entre “jurisdições integradas na ordem judiciária” e “jurisdições autónomas”. É nesta última que se integra o modelo Belga e, consequentemente, o seu Conselho de Estado (“Conseil D’État”).

Exemplo clássico de sistema de “Common Law” é o Reino Unido (ver este assunto mais desenvolvidamente no artigo O “Sistema Administrativo” Britânico do nosso colega Luís Vasconcelos).
Exemplo de jurisdicionalidade especializada é o da Republica Federal Alemã onde, para além de existir um tribunal constitucional, existem ainda cinco ordens jurisdicionais: ordinária (civil e penal), administrativa, financeira, laboral, e social. Este sistema jurídico pretende ser, ao inverso do sistema britânico que fora construído por factores históricos, uma construção simples, lógica e racional. Ele está ainda imbuído, como facilmente se depreende, numa lógica de integração dessa jurisdicionalidade especializada dentro da ordem judiciária.

Já de Jurisdições Especializadas e Autónomas são exemplos a Bélgica ou a Suécia. Este último pode considerar-se como exemplo “puro” ao invés daquele que se pode considerar “impuro”. Estes consideram-se de jurisdições especializadas porque os litígios existentes e suscitados pela acção administrativa são remetidos para jurisdições especializadas, isto é, à margem das instâncias judiciais que julgam litígios entre particulares apenas.
No caso da Suécia, o seu sistema foi o resultado de várias evoluções institucionais próprias e que levaram a que o Rei, aconselhado pelo Conselho de Ministros, se tornasse no último recurso contra qualquer acto administrativo. Contudo, se o Rei conservou essa competência em relação à maior parte dos casos, para outros foi criado em 1909 um Tribunal Supremo Administrativo que os julgaria fazendo um exame prévio ao do Rei, substituindo-se então nessa tarefa ao Conselho de Ministros. Este Tribunal Supremo não é competente quanto aos actos provenientes de decisões governamentais, mas apenas àqueles que provenham de autoridades inferiores.
Já no caso em análise, o caso belga, o sistema seguido foi o de se adoptar, inspirando-se no “Conseil d’État” francês, um Conselho de Estado (“Conseil d’État”). Os “Conseil d’État” caracterizavam-se pela reunião, em simultâneo e dentro de uma mesma instituição, de uma função consultiva [em relação às novas leis e regulamentos em projecto] e de uma função contenciosa. Assim, estes “Conseils” eram, ao mesmo tempo, conselheiros jurídicos oficiais dos sucessivos governos e juízes administrativos supremos.

2. O “Conseil d’État” e a Separação de Poderes

a. A Doutrina da Soberania Nacional

O artigo 33.º, primeira alínea, da Constituição belga dispõe da seguinte forma: “Todos os poderes emanam da Nação”. Esta norma não é uma regra de direito, mas sim um princípio de filosofia política, e como tal uma das poucas normas da Constituição com essa característica. Através deste artigo, o Congresso Nacional (“Congrès National”), assembleia eleita em Novembro de 1830 depois da revolução que levou à separação entre a Bélgica e a Holanda com o intuito de criar uma Constituição para o país, quis consagrar a doutrina da Soberania Nacional. Esta teoria atribui a autoridade suprema à Nação, considerada como conjunto ou entidade abstracta que teria uma existência distinta das pessoas que a constituem. Esta entidade fictícia seria detentora de todos os poderes, mas sem os poder exercer ela mesma, delegando assim o exercício desses poderes a diversas autoridades que agem em nome dessa mesma Nação. A consequência maior desta doutrina é que se todos os poderes emanam da Nação, todos têm uma igual legitimidade, sendo que pode ser posto em prática um sistema de equilíbrio de tal forma que os excessos de uma autoridade possam ser contidos por outra autoridade. Assim, uma vez estabelecido o pretendido equilíbrio, a noção de “autoridade suprema” detentora da soberania deixa de ter razão de ser, desaparecendo.

Contudo este conceito foi criado no contexto de uma monarquia absoluta, ao qual assentava como uma luva. Mas num regime em que vigore a separação de poderes, nenhuma autoridade pode ser considerada “soberana”: até mesmo o legislador constituinte está limitado nas suas competências pelas normas que se querem revistas em relação ao anterior regime.

b. A influência do Conceito de Separação de Poderes

Este equilíbrio institucional posto em marcha pela teoria da Soberania Nacional encontra o seu fundamento na noção de “separação de poderes” enquadrável na obra de Montesquieu intitulada “L’Esprit des Lois”, sendo que a sua primeira aplicação prática foi a da constituição francesa de 1791. Apenas a sua ideia de fundo, e não a constituição em si, teve impacto no território e na construção jurídica belga. Ela teve as suas primeiras influências a partir da segunda metade do século XIX proibindo os tribunais de condenarem, em qualquer caso, a Administração Pública.
Mas logo, o artigo 159.º da Constituição veio permitir aos juízes e tribunais onde exercem funções o poder de não aplicarem os actos ou regulamentos administrativos se estes não forem conformes à Lei, isto é, permite aos juízes limitar o poder executivo e todas as autoridades administrativas. Este artigo revela-se então exemplo típico de um equilíbrio entre os grandes poderes constitucionais, consequência da aplicação da teoria da separação de poderes, um exemplo clássico de “freins et contrepoids” típico dos modernos regimes parlamentares.
Mais tarde, a introdução do “recours en annulation” (recurso de anulação) como nova arma ao dispor do “Conseil d’État” veio dar um passo adiante em relação à ideia que o artigo 159.º tinha já estabelecido, permitindo aos particulares lesados por um acto administrativo ilegal obterem não apenas uma simples declaração de ilegalidade cujos efeitos apenas se circunscreviam a um determinado processo, mas já uma anulação que eliminava para sempre, e com efeitos retroactivos, o acto anulado.

c. A Posição Institucional do “Conseil d’État”

Nem sempre foi a mesma a posição institucional adoptada para o órgão em causa. A partir de 1936, o “Conseil” passou a estar ligado ao poder executivo sendo um “conselho adjunto do governo”. Isto porque ele exercia também uma função consultiva de apoio ao governo pedindo a opinião ao conselho, mas também porque a partir da manifestação de Wodon os parlamentares belgas atribuíram-lhe uma jurisdição delegada quanto ao contencioso de anulação. Durante a criação do “Conseil” um senador disse: “O Conseil D’État não será mais do que um ramo do poder executivo […] É o poder administrativo que se desmembra e reparte melhor a sua actividade; quando o Conseil d’État julga, será ainda a administração a julgar”. Esta era, de facto, a opinião comummente aceite aquando da criação do “Conseil”, mas é certo que pode criar uma certa reticência: a ideia de que o poder executivo se controle a si próprio parece ser uma ideia bastante falível; mais, será que não é um contra-senso na perspectiva da teoria de Montesquieu?

Na perspectiva de Michel Leroy, a resposta a estas duas questões não pode deixar de ser negativa, por duas ordens de razão:

- Primeiramente porque a afirmação de que o “Conseil” faz parte do poder executivo parece ter sido apenas construída para não suscitar querelas jurídico-constitucionais que pudessem despertar o medo de se ver criado um órgão que escapasse à tradicional classificação de poderes (legislativo, executivo e judicial). Contudo esta integração no seio do poder executivo não corresponde à realidade, uma vez que o poder executivo, como consagrado na constituição, pertence ao Rei, sendo que o mesmo nada pode impor ao “Conseil”, tendo até menos poderes em relação a este do que em relação a certas jurisdições (que já são poucos; por exemplo, em relação a elas, ainda que pertençam a um outro poder constitucional, é o Rei que nomeia os seus magistrados).
Por um lado a Secção de Legislação é um colégio, normalmente consultivo, que apenas assiste os poderes legislativos e executivos no exercício das suas funções normativas. Por outro lado, a secção administrativa é uma jurisdição bastante próxima do funcionamento da administração, mas dela bem distinta (tanto pela sua actividade como pelo estatuto dos seus membros) e apresentando grandes semelhanças com as jurisdições jurídicas belgas. A única constatação que permitiria ligar este “Conseil” ao poder executivo é a de que os fundos necessários ao funcionamento deste órgão estão sob a alçada do orçamento do ministério do interior e não sob a do ministério da justiça.

- Em segundo lugar, ainda segundo este Professor, parece sobretudo ser a Teoria da separação de poderes que tem sido mal percebida (e que sempre o foi) desde a sua criação por Montesquieu. É que esta funda-se na observação do seu autor em relação às instituições inglesas do século XVIII, e não se pode perder de vista o facto que o sistema britânico de então apenas tinha uma organização política embrionária quando comparado com as instituições modernas. Assim sendo, aplicar esta teoria aos Estados contemporâneos parece ser um instrumento de análise bastante “grosseiro”.

3. As Competências do “Conseil d’État”

a. Introdução: As Competências em Geral

As competências administrativas do “Conseil d’État” são o reflexo da sua dupla função: tanto conselheiro do governo (ao qual se juntaram recentemente os governos regionais e das comunas) como juiz. Este órgão tem tanto competências consultivas como competências litigiosas.
As competências consultivas são de dois tipos: os pareceres (“avis”) sobre questões administrativas não litigiosas, e sobre questões mineiras.
As competências litigiosas abrangem o contencioso de anulação, o contencioso da “cassation” administrativa, o contencioso de plena jurisdição (“contencieux de pleine jurisdiction”), o contencioso de indemnização (“contentieux de l’indemnité”), e o contencioso de conflitos de competência entre autoridades e entre jurisdições administrativas (“contencieux des conflits de compétence entre autorités et entre jurisdictions administratives”).

b. Os Pareceres sobre Questões Administrativas Não Litigiosas

Os ministros, os membros dos governos das comunas e regionais e os membros do colégio da comissão comunitária francesa e os do colégio da comissão comunitária de Bruxelas podem submeter ao parecer do “Conseil” qualquer questão de ordem administrativa, desde que não litigiosa.

Uma diversidade de questões pode ser neste âmbito suscitada: aplicação de leis e regulamentos, por exemplo, não sendo para tal necessário que tenha havido qualquer tipo de contestação. As únicas restrições quanto à competência dizem respeito à natureza administrativa da questão suscitada e ao seu carácter não litigioso. Por um lado, os pedidos sobre problemas legislativos ou sobre execução de sentenças, ainda que provenientes de secções administrativas, não serão tidas em conta. Por outro lado, o carácter não litigioso de uma questão não resulta apenas da ausência de um processo a correr numa qualquer jurisdição, mas resulta, ainda, da ausência de um processo eminente ou da sua alta probabilidade. Serão ainda tidas em conta como litigiosas, todas aquelas questões que suscitam polémicas ou tomadas de posição antagónicas, seja entre instituições, seja no meio político. Este órgão evita que a sua competência o leve a tomar partido em questões que estejam em aberto na “praça pública”.

c. As Competências Contenciosas

A lei confere à secção administrativa do “Conseil d’État” seis tipos de competências contenciosas de diferente importância.
O Contencioso de conflitos de competência entre autoridades administrativas e de conflitos de competência entre jurisdições administrativas são hoje praticamente letra morta uma vez que estes deixaram de existir.
O Contencioso de indemnização ainda persiste mas apenas pelo princípio que consagra mais do que pelo número de litígios.
O Contencioso de plena jurisdição tem sobretudo que ver com as eleições comunais. De seis em seis anos vários recursos são interpostos neste âmbito.
O Contencioso de anulação é de longe a actividade mais importante da secção administrativa, tanto pelo número de litígios (mais de 8000 por ano) quanto pelo rigor que implica no que concerne ao controlo sobre a actividade da administração.

*

Referências Bibliográficas:
- LEROY, MICHEL, Contencieux Administratif, Précis de La Faculté de Droit Université Libre de Bruxelles, Bruylant 2004.
- http://www.senate.be/doc/const_fr.html#s332

O Sistema Administrativo brasileiro

Diante do desafio lançado pelo Professor Vasco Pereira da Silva, o presente trabalho tem por
finalidade realizar uma breve contraposição entre o processo administrativo brasileiro e o
contencioso administrativo português, o que nos permite dentro deste contexto, estudar a
distinção entre os dois possíveis sistemas em vigor dentro do Direito Administrativo: o sistema
do contencioso administrativo e o sistema judiciário ou de jurisdição una. Ainda indicaremos
algumas similitudes e diferenças existentes entre os sistemas e os desafios porque passam nos
dias correntes.
Face ao sucesso e desenvolvimento jurisprudencial francês, Portugal, como a maioria dos países
europeus, adoptou, quase que na integra, o sistema de jurisdição administrativa francês, onde
há uma dualidade de jurisdições; a comum, exercida pelos Tribunais Judiciários e a
administrativa, exercida pelos Tribunais Administrativos. Nos seus primórdios, o intuito era o de conceber um órgão
jurisdicional que permitisse uma maior protecção da Administração.Porém, as reformas constitucionais retiraram do contencioso administrativo português qualquer traço
que possa indicar a existência de um processo objectivo. Em 1997, com a revisão constitucional,
Portugal fez a passagem do modelo processual administrativo a objectivo e a nova roupagem
do art. 268º nº 4 e 5 consagrou a tutela efectiva dos direitos dos particulares. O foco da revisão
constitucional passa a ser o jurisdicionado e não mais a Administração, a ela e seus agentes
incumbe o ónus de responder solidariamente por quaisquer actos omissivos ou comissivos que
causem dano aos cidadãos. Surge a ideia de um direito fundamental ao contencioso
administrativo.
O Tribunal Central Administrativo foi criado para desafogar o Supremo Tribunal Administrativo e
para actuar como instância de recurso dos tribunais de círculo e também como instância
primária. Por se tratar de um país em que o desenvolvimento do contencioso administrativo se
deu juntamente com a evolução constitucional do Estado Democrático de Direito, Portugal
possui um sistema mais subjectivista e que torna a esfera administrativa numa forma de
especialização e não numa forma inovadora de resolução de litígios, o contencioso
administrativo português é assim, um sistema que mescla influências principalmente do sistema
do contencioso administrativo francês, mas também contempla influências do sistema de
jurisdição una.
Com a aprovação do Código do Procedimento Administrativo, a ideia de codificação do
processo administrativo acaba por limitar a actividade jurisprudencial que, durante quase dois
séculos permitiu a grande evolução do Direito Administrativo na França e assim, o sistema
português, de certa forma, revela as suas próprias características .
Em Portugal, o particular que for lesado pela Administração Pública conta com a possibilidade
de recorrer aos Tribunais Administrativos, conforme o disposto no art. 2º do CPTA é lhes
garantido uma tutela jurisdicional efectiva junto a estes tribunais para fazer valer seu direito face
a Administração.
O Brasil, por sua vez, adoptou um sistema de jurisdição única, próximo do modelo inglês, mas
não utiliza os conceitos desse modelo de forma plena, inovou ao conciliar a existência das
decisões dos órgãos administrativos apesar de não terem relevo como as do Poder Judiciário, o
que implica dizer que os órgãos administrativos não promovem coisa julgada, não emitem
decisões conclusivas, permanecendo subordinados ao Tribunal Judiciário, onde todos os litígios,
sejam administrativos ou não, são encaminhados a este tribunal.
O sistema de jurisdição única vem sendo adoptado no Brasil desde a Carta Republicana de
1891. A Emenda Constitucional nº7, de Abril de 1977, veio estabelecer a possibilidade de criação
de dois contenciosos administrativos, mas estes não se concretizaram e a Carta Magna de 1988
afastou completamente essa possibilidade da instituição do contencioso administrativo naquele
país e seguiu a sua tradição de adopção do sistema da jurisdição única.
A Carta Magna de 1988, consagrada como primeira experiência democrática após vinte e um
anos de regime autoritário da ditadura militar, optou pela definição mais ampla possível de
Estado Democrático de Direito e pela inclusão de um vasto elenco de direitos dentre o rol de
direitos fundamentais da pessoa humana. Dentre eles, encontra-se o princípio da
inafastabilidade que constitui consequência directa do devido processo legal previsto no art.
5º,LIV, da CRF.A Constituição da República Federativa do Brasil (CRF) no seu art. 5º, XVVV, é
categórico ao impedir que qualquer litígio deixe de ser analisado pelo Judiciário e consagra,
assim, o princípio da inafastabilidade do poder Judiciário.
A experiência daquele país é a de que todos os litígios, independentemente de quem figure
nele como parte, será solucionado perante o Poder Judiciário, é ele quem tem o monopólio da
função jurisdicional, somente a ele cabendo decidir com carácter de definitividade as
controvérsias relativas à aplicação do direito. Assim, as causas em que a Administração estiver
directamente envolvida serão litigadas pelas instâncias originárias do Poder Judiciário. Contudo,
não quer isto significar que esteja negado à Administração o direito de decidir, o que lhe está
negado é a possibilidade de exercer funções judiciais e de emprestar às suas decisões força e
definitividade próprias dos julgamentos judiciários e deve-se ressaltar que independentemente
de a tradição constitucional se consolidar no sistema de jurisdição única, o ordenamento
jurídico nacional prevê instrumentos e meios processuais que podem ser utilizados perante a
autoridade administrativa. Porém, esses processos não fazem coisa julgada material (salvo na
esfera administrativa) sendo sempre passíveis de revisão pelo Poder Judiciário.
Todavia, não pode-se dizer que foi desprezado o prestígio do processo administrativo dentro
do ordenamento jurídico nacional, a preocupação com o processo administrativo é revelado
através da Lei nº 9784/99, conhecida como a lei do processo administrativo, apesar da sua
aparente ausência de efectividade. Essa veio estabelecer normas procedimentais para toda a
Administração Pública Federal e, consequentemente, influência nas legislações estaduais e
distrital.
No Brasil, em similitude com o sucedido em Portugal, o processo administrativo ganhou uma
espécie de código de processo administrativo que pretende sistematizar a forma de actuação
dos agentes públicos perante os administrados em sede de procedimentos administrativos. Não
obstante, trata-se de instância prévia à judicial, essa que, pelo princípio da inafastabilidade, não
pode deixar de julgar causas por mais que tenham sido discutidas perante as instâncias
administrativas. As decisões administrativas não são executórias e coercivas, o sistema de
controlo dos actos da Administração inserido no âmbito do Poder Executivo não possui a
faculdade de encerrar definitivamente o litígio, não fazem coisa julgada. Portanto, não podemos
falar aqui em jurisdição administrativa.
O sistema de Jurisdição única, assim como o de contencioso administrativo (jurisdição dual),
adopta na sua arquitectura a hierarquização dos tribunais de maneira que seja possível a
revisão, através de recursos, de decisões passíveis de reforma. Somente quando as causas ou
decisões administrativas forem deliberadas pelo Poder Judiciário é que essas se encontrarão
revestidas pela coisa julgada.
No Brasil, o particular que for lesado pela Administração Pública conta com três possibilidades
para salvaguardar seus direitos, são elas: a) recorrer à Administração Pública e aguardar a sua
decisão última, ciente de que, posteriormente, pode valer-se do Poder Judiciário; b) ignorar as
instâncias administrativas e, de imediato, valer-se das instâncias judiciais; ou c) recorrer à
Administração Pública e, antes de sua decisão última, abandonar o procedimento administrativo
para buscar amparo no detentor único da jurisdição. Essa é a ideia que podemos retirar do art.
5°, inciso XXXV da CRF que vem estabelecer: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça de direito".
Como pontos comuns nas falhas existentes das duas ordens jurídicas podemos apontar:
- A dificuldade em prestigiar o vencedor da acção, fruto principalmente do excesso de
incidentes processuais, tanto que no Brasil, o Código de Processo Civil tem sofridos alterações
em busca de uma maior efectividade ao processo de execução das decisões judiciais;
- Os sistemas sofrem com o acúmulo de processos perante as instâncias superiores, o que
dificulta a sensação de satisfação com a prestação jurisdicional;
- Morosidade na concretização da tutela, seja pelo carácter apenas sugestivo da maioria das
decisões referentes ao recurso por excesso de poder, seja pela demora na satisfação do crédito
concedido por título judicial, surgindo como estigma dos dois sistemas;
- Em ambos os países, verificamos uma subjectivação dos fins do processo, uma busca pela
satisfação da tutela individualmente requerida e a redução de formalidades ou de
procedimentos impeditivos da satisfação da tutela jurisdicional, para a realização de um
processo em busca da satisfação do administrado.
Assim, os problemas também se aproximam quando se amplia o conceito de subjectivização do
processo
Para concluir,podemos dizer que hoje em dia a questão já não é mais
a consolidação de um ou outro sistema, passa-se a uma análise subjectiva da situação fáctica
apresentada, o que se pretende é a satisfação do direito do jurisdicionado, seja face a
Administração, seja face a Jurisdição Una. Apesar das diferenças existentes entre os dois
sistemas, o que ambos pretendem é consolidar a ideia de Estado Democrático de Direito e,
desta forma, tendem a aproximar-se. Apesar da dicotomia de sistemas, percebe-se que o
objectivo é comum, a satisfação do jurisdicionado.



Textos Legislativos:

Constituição da República Federativa do Brasil
Lei nº 9784/99, de 29 de Janeiro - Lei que Regula o Processo Administrativo no âmbito da
Administração Pública Federal
Constituição da República Portuguesa
Código de Processo nos Tribunais Administrativos

Bibliografia:

MEIRELLES, Helly Lopes. " Direito Administrativo Brasileiro ". 30 ed. São Paulo: Malheiros. 2005
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. " Contencioso Administrativo " . Rio de Janeiro : Forense.
1977
PEREIRA DA SILVA, VASCO, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio sobre
as Acções no Novo Processo Administrativo, Coimbra, Novembro de 2005

No âmbito do Direito comparado gostaria de falar um pouco sobre o modelo do contencioso administrativo francês uma vez que este serviu de base ao português.

O modelo francês foi marcadamente objectivista. Ser objectivista significa, numa primeira análise, que a sua função primordial é a defesa da legalidade. Podemos também apontar como caracteristica deste modelo o meio processual utilizado, que é o recurso contencioso de anulação (somente para actos definitivos e executórios) e a suspensão de eficácia do acto (note-se que esta foi também a única medida cautelar aceite em Portugal até 2004). Num modelo objectivista podemos dizer ainda que o objecto do processo se resume à legalidade ou ilegalidade do acto administrativo e os poderes das partes são essencialmente os de auxiliar a Administração. As sentenças têm efeitos "erga omnes" e a sua execução depende da vontade da Administração. No que toca à legitimidade das partes, esta reflecte-se na alegação de um interesse, que pode ou não ser um direito subjectivo.

Actualmente em Portugal, apesar da inspiração francesa, temos um modelo subjectivista com alguns aspectos do antigo modelo objectivista. Podemos portanto afirmar que, em Portugal, temos um modelo tendencialmente subjectivista.
Um dos traços do modelo objectivita é o artigo 95ª nº2 do CPTA, para quem assim o entenda (que não é o caso do Porfessor Vasco Pereira da Silva).

Aproveito para lançar um debate relativo a este tema: artigo 95ª nº2 do CPTA- marca claramente objectivista ou subjectivista no sistema português?

Uma referência ao contencioso administrativo chinês

Em relação ao trabalho apresentado pela colega Cátia, gostava de fazer um pequeno comentário pelo qual eu também investiguei neste tema.

Comos escreve a nossa colega , a China, na perspective de contencioso adminisitrativo, ainda está a confrontar-se com muitos traumas.

A primeira disposição legal que regula a matéria de contencioso administrativo na China surge em 1990 com a Lei de Processo Administrativo da República Popular da China. (adiante designado por LPARPC).

A LPARPC aplica-se a todo o território da China, excepto Hong Kong e Macau em que se mantém o seu sistema político até 1 de Julho de 2047 e 20 de Dezembro de 2049 respectivamente (conforme ao Art. 5º da respective Lei Básica). Por outro lado, a LPARUC não se aplica a Taiwan porquanto Taiwan já se encontra separado da China (embora continue o debate) e o regime chinês distingue-se do regime de Taiwan.

Embora o nº1 do Art. 41º da Constituição da República Popular da China consagre certos direitos dos cidadãos e o Art. 2º da LPARPC consagre expressamente o direito de acção administrativa, a tutela jurisdicional plena e efective dos administrados ainda está por atingir.

Primeiro, ao abrigo do nº 2 do Art. 12º da mesma lei, proibe-se o direito da acção administrativa contra os regulamentos administrativos, regimes da organização administrativa, decisões ou ordens administrativas que tenham força obrigatória geral. Retirando desta disposição, veremos que, ao contrário do contencioso administrativo português, ao estabelecer estes limites, a República Popular da China não consagra a tutela jurisdicional plena dos direitos dos cidadãos administrados. Com efeito, em vez de limitar-se a tutela jurisdicional dos administrados a actos administrativos definitivos e executórios,actualmente, o nº 4 do Art. 268º da Constituição Portuguesa passa a ser uma cláusula aberta, através da palavra "nomeadamente".

Em segundo lugar, nem todas as acções administrativas podem ser directamente intentadas ao tribunal. Em relação aos regulmentos administrativos, a acção contenciosa é condiconada pelo recurso hierárquico. (2º parágrafo do Art. 37º da LPARPC). Como é do nosso conhecimento, com a reforma 2004, todas as acções contenciosas portuguesas deixam de ser condicionadas pelo recurso hierárquico, assim, estamos em direcção ao caminha de tutela plena de direitos dos particulares.

The last but not the least, nos termos do do Art. 65º da LPARPC, apuramos a falta de efeito executivo da sentença que condena à administração, limitando-se a condenar à administração ré a indemnização, de 50RMB a 100RMB (valor equivalente a 5 a 10 euros)de multa por dia desde o dia em que a Administração não cumpre a obrigação da sentença condenatória do tribunal judicial, e a eventual responsabilidade disciplinar e penal. Neste sentido, a decisão judicial para a tutela dos direitos dos particulares não é eficaz. Pelo contrário, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos consagra o processo executivo (157 e ss do CPTA) mais perfeito.

De facto, a LPARPC contém apenas setenta e cinco artigos. Logicamente conclui-se que o contencioso administrativo chinês não é perfeito.

Quanto à organização dos tribunais na matéria de contencioso administrativo, a chinesa também se distingue da portguesa. Em Portugal, o tribunal competente para julgar as matérias adminstrativas é o tribunal administrativo. Pelo contrário, na China, quanto for matéria administrativa susceptivel de impugnação judicial (ou seja, as matérias reguladas no art. 11º e que não sejam proibidas pelo nº2 do Art. 12º da LPARPC), o tribunal competente seria o tribunal comum chamado Tribunal Popular dado que não existe nenhum tribunal administrativo na China. Neste caso, apesar de não haver especialização do tribunal para julgar os assuntos administrativos, não se coloca o problema da separação dos poderes, visto que "julgar administração é julgar", cuja competência se encontra no poder judicial.

Porém, caso se trate da matéria do nº2 do Art. 12 da LPARPC, o tribunal não é competente para julgar. Quem resolve este litígio é a Administração Pública (Julgar administração é ainda administrar). Aí há uma confusão entre o poder administrativo e o poder judicial e põe em causa a separação de poderes.

No que diz repeito às modalidade da acção, a LPARPC não elabora os meios processuais, não faz a distinção entre a acção comum e especial,nem faz referência aos processos urgentes. Limita-se a fazer uma lista taxativa de âmbito de aplicação e da proibição da aplicação no Art. 11º e Art. 12º respectivamente.

(tradução minha)

Artigo 11º
Os cidadãos, as pessoas colectivas ou as outras organizações podem intentar acção administrativa no Tribunal Popular nos seguintes termos:
1. o acto administrativo respeitante a detenção, multa, cassação de licença, suspenção de negócio e confisco de bens;
2. a providência coerciva administrativa que limita a liberdade pessoal, ou no caso de penhora e arresto de bens;
3. julgar que or órgãos administrativos viola a disposição legal de autonomia de exploração;
4. o indeferimento ou a ausência da decisão de concessão de licença quando estão preenchidos os requisitos legais;
5. a recusa do cumprimento do dever legal de tutela de direito pessoal, direito patrimonial ou a sua omissão;
6. a não atribuição de pensão de sobrevivência devida;
7. a violação do dever administrativo por órgãos administrativos;
8. a violação do direito pessoal, direito patrimonial por órgãos adminsistrativos;

Artigo 12º
O Tribunal Popular não admite as seguinte acções:
1)acto de segurança nacional e diplomacia;
2)os regulamentos administrativos, regimes da organização administrativa, decisões ou ordens administrativas que tenham força obrigatória geral;
3)a decisão administrativa como o elogia, a punição, a nomeação dos agentes administraivos, etc;
4)disposição legal cuja decisão final compete à Administração

O CPTA português regula os meios processuais nos seguintes:
1)a acção administrativa comum (arts. 37º e seguintes)
2)a acção administrativa especial (arts. 46º e seguintes)
3)os processos urgentes: do contencioso eleitoral (arts 97º e ss.), do contencioso pré-contratual (100º e ss.) e das intimações (104º e ss.)
4)os processos cautelares (112º e ss.)
5)o processo executivo (157º e ss.)

Resumindo e concluindo, porventura devido à recente legislação que regula a matéria de contencioso administrativo chinês, a sua organização legislativa imperfeita ainda não consagra a tutlea plena e efectiva dos direitos dos particulares. A China ainda tem um caminho para andar no aspecto de contencioso administrativo.


Textos Legisltativos:
- Constituição da República Popular da China
- Lei de Processo Administrativo da República Popular da China
- Lei Básica da Região Administrativa Especial de Macau
- Lei Básica da Região Administrativa Especial de Hong Kong
- Constituição da República Portuguesa
- Código de Processo nos Tribunais Administrativos

Bibilografia:
- VASCO PEREIRA DA SILVA, «O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise - Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Administrativo», 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 2009
- VASCO PEREIRA DA SILVA, «Para um contencioso administrativo dos particulares : esboço de uma teoria subjectivista do recurso direito de anulação»
- FREITAS DO AMARAL / MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, «Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo», 3ª. edição, Almedina, Coimbra, 2004

O Contencioso Administrativo no cenário europeu...

Venho, através deste trabalho, apontar algumas das questões levantadas pela europeização e novas balizas do Direito Administrativo, em resposta ao último desafio publicado no blogue.

Nos dias correntes, certificamos o fenómeno de crescente europeização do Direito Administrativo que tem origem em duas realidades a saber: crescente número de fontes jurídicas europeias relevantes em matéria de Direito e de Processo Administrativo (providências cautelares, matérias como a do serviço público, contratação pública, por exemplo) e uma intensificação da integração jurídica horizontal, resultante da adopção de políticas comuns, do efeito unificador da jurisprudência europeia, resultando na aproximação das legislações dos diferentes Estados-Membros.

Com as reformas do Contencioso Administrativo nos finais do século XX e inícios do século XXI, na maior parte dos países europeus, difundiu-se um Processo Administrativo que superou a antípoda dos modelos historicamente consagrados (modelo francês, germânico e anglo-saxónico) e cedeu lugar a um modelo comum europeu. Assistiu-se, então, ao corte umbilical da ligação necessária do Direito Administrativo ao Estado que caracterizava os primórdios desse ramo de direito. Na abordagem interna, a actividade administrativa já tinha deixado de ser meramente estadual, passando a ser desenvolvida por variadas entidades, de natureza pública e privada, na abordagem externa, por sua vez, assistia-se ao surgimento de uma dimensão internacional de realização da função administrativa ( na esfera das organizações internacionais). Contudo, é no âmbito do Direito Europeu que se realiza esta dimensão transfronteiriça do Direito Administrativo, já que só a nível da União Europeia é que se constatou a criação de uma verdadeira ordem jurídica, própria e comum, que é resultado da conjugação de fontes comunitárias com fontes nacionais e que vigora automaticamente na ordem jurídica dos Estados-Membros. Sendo assim, a União Europeia pode ser levada em conta como uma Comunidade de Direito Administrativo, uma vez que, os respectivos objectivos e tarefas são, em larga medida, de natureza administrativa, assim como também é a função concretizadora das políticas públicas europeias, como ainda são as " Administrações Europeias" que desempenham essa função, quer se trate de instituições comunitárias quer nacionais.

Tão marcante é a competência da referida europeização na criação de um Direito Administrativo ao nível europeu e de convergência dos sistemas administrativos dos vários Estados componentes que o Prof. Vasco Pereira da Silva se atreve mesmo a propor que passemos a entender também o Direito Administrativo como Direito Europeu concretizado. O que anseia em ser entendido no duplo sentido de dependência: "dependência administrativa do Direito Europeu", já que aquele só pode se concretizar através do exercício da função administrativa, ficando na dependência da actuação das administrações comunitárias e estaduais, e de " dependência europeia do Direito administrativo ", pois este passa de estadual a transfronteiriço, na lógica da convergência dos diferentes sistemas jurídicos nacionais e do pluralismo normativo que implica a conjunção e aplicação de fontes nacionais e comunitárias.

A europeização também influencia as modernas transformações da noção de acto administrativo ( a concepção da Administração agressiva do Estado Liberal -a noção autoritária de acto administrativo como expressão do poder estadual - cedeu lugar ao novo paradigma do acto favorável praticado no seio de uma Administração prestadora que o Estado-Social trouxe consigo). As transformações do conceito de acto administrativo são acentuadas pela europeização que veio contribuir para uma noção aberta desta forma de actuação, correspondente mais ao desempenho da função do que ao exercício do poder administrativo.

Verificamos os efeitos da europeização do Contencioso Administrativo, entre outros, nos seguintes aspectos:

- O Direito Europeu regula as actuações administrativas em razão da função que elas realizam e não correspondem ao exercício de qualquer poder, verifica-se um fenómeno de "dessubjectivação" do acto administrativo a nível europeu, perdendo assim, a dimensão estatuária do acto administrativo, uma vez que ele deixa de estar dependente da natureza pública ou privada da entidade que o praticou, ou do estatuto jurídico que ele possua;

- A multiplicação da criação de autoridades administrativas independentes, mas acompanhadas de um controlo eficaz e condizente à sua actuação, tendem a generalizar-se por toda a Europa em fontes comunitárias e nacionais (originárias dos sistemas anglo-saxónicos);

- As exigências da construção de uma União Económica e monetária deram origem à criação de um regime comum da contratação pública, fundamentado na noção una de contrato público, estabelecendo um regime comum para determinados contratos correspondentes ao exercício da função administrativa, por se julgar que eles dizem respeito ao exercício da função administrativa, independentemente das qualificação jurídica específicas atribuídas pelos Estados.

Em termos conclusivos, podemos dizer que o Direito Administrativo, na roupagem actual, estabelece uma relação simbiótica com o Direito Europeu, transbordando as fronteiras do Estado e que para nós estudantes desta cadeira é de interesse as consequências daí advindas, uma crescente conjugação e aplicação de fontes comunitárias e nacionais, da mesma forma que leva a uma convergência dos distintos sistemas jurídicos nacionais.

Saudações,

Natália Viana



Bibliografia:
- Cadernos de Justiça Administrativa – nº 58, Julho/Agosto de 2006
- PEREIRA DA SILVA, VASCO, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, Coimbra, Novembro de 2005

Bibliografia- Sistema Administrativo Britânico

Referências Bibliográficas:
-Vasco Pereira da Silva- O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª Edição, Almedina, 2009;
-Diogo Freitas do Amaral- Curso de Direito Administrativo, 3ª Edição, vol. I, Almedina, 2007;
-A. V. Dicey, Introduction to the study of the Law of the Constitution, 1885, 10ª Edição ( 1959)